评论｜陈文敏：人大释法是否具追溯力？

香港近日有不少关于“人大释法是否具追溯力”的讨论，同事陈弘毅教授亦撰文表示，人大释法具追溯力乃符合人大法工委及终审法院的理解，这论据主要从中国法的角度出发，笔者尝试从普通法的角度考虑这个问题。

司法解释的特色

人大释法属立法性质，普通法对法律的解释属司法性质，两者截然不同。司法解释的特点包括：（1）法院只能在判案时行使司法解释的权力；（2）司法解释乃针对案情所需而作的解释，一般不能就案件不涉及的问题作出解释；（3）法院在作出司法解释前必须聆听控辩双方的陈词；（4）法院的解释受普通法解释法律的原则所规范，法院并须就其所采纳的解释详细论述理据，以及对它不接受的论据提出不接受的理据；（5）普通法认为法律必须清楚明确，故一般法律条文均不具追溯力，法院在考虑有关条文是否具追溯力的时候，得平衡一切相关的因素，例如追溯力的必要性以及对既有权益的影响等。由于具追溯力的法律条文有一定的不公平性，法院只会在极例外的情况下才会裁定某一条文具追溯力，甚至当法律条文明确指出具追溯力时，法院仍可考虑该规定是否符合《基本法》内对基本权利的宪法保障。在吴嘉玲案中，相关法例规定申请居港权者必须具备相关证书，而且该规定追溯至1997年7月1日，由原讼法庭至终审法院的九位法官均一致裁定追溯力无效，该裁定并没有受其后人大释法所质疑；（6）即使法律具追溯力，普通法对追溯力仍有不少限制，例如相关条文并不影响既得的权益，或不会令本来合法的行变为非法。

立法解释的特色

人大释法则建基于立法机关有权解释其所通过的法律，这些解释可以厘清原来条文含混的地方，也可以补充原来条文的不足，更可以扩充原来条文的范围。换言之，这种立法解释是去补充原有法律的不足，由立法机关作出，属立法行为。人大常委会行使这些权力的时候，并不受原有条文的约制，亦毋须对解释的理据作出阐述。一旦作出解释后，这些解释便成为法律的一部分，不但具追溯力，而且追溯力并不受任何限制，除非人大常委会作出明确规定，例如不影响法院经已作出的终局判决。

由此可见，人大释法和普通法解释法律的原则，不论在性质、程序、权力范围与制约，以至理念等方面均有天渊之别，故当要将中国国内人大释法引进香港普通法制时，我们便不能将人大释法具追溯力这项规定不加思索的搬进来。

人大释法是否有追溯力未有定论

再者，人大释法是否具追溯力这问题在中国仍未有定论，国内专家学者对此问题存有最少四种不同的观点。第一种看法是释法只是解释原来条文的意思，故释法必须具追溯力。另一种观点是释法是补充立法，往往改变了现行法律条文的意思，而且中国对解释法律、补充立法和修订法例的界线相当模糊，故此释法不应具追溯力。第三种观点同意释法一般具追溯力，但追溯力需受限制，一般应从旧从宽，不应影响现有权益，亦不会将昨天原来合法的事情变为不合法，这一点在刑法方面尤为重要。第四种观点则是视乎释法的内容而定，若内容只是解释原有条文，这便具追溯力。若内容是补充或扩展原有的法律条文，这便不具追溯力。第三和第四种观点其实较接近普通法的规定，故普通法若采纳这些观点，并不违反中国对释法是否具追溯力的理解。

弹性处理符合普通法原则

终审法院在刘港榕案中虽然曾指出人大释法具追溯力，但这观点必须与居港权案件的背景一并考虑。吴嘉玲案后，政府认为终审法院的判决令近168万内地人士享有居港权，因此寻求人大释法解决这问题。在这种情况下，人大释法当然需要具追溯力，不然的话便无法解决香港因居港权案的判决可能引来的人口压力。这种特殊背景并不适用于其他情况，刘港榕案亦不能理解为终审法院对人大释法具追溯力这问题已作一锤定音。

相反，根据普通法的原则，人大释法是否具追溯力仍得视乎情况而定，而只会在极例外的情况下法律条文（包括人大释法）才会有追溯力。这观点既切合普通法的公义原则，亦保留了一定的弹性。追溯力属于程序性质的问题，让法院根据普通法制度和原则，处理人大释法在应用于普通法制时是否该具追溯力这程序问题，并不会影响人大常委会释法的权威，亦不影响人大释法在中国国内是否具追溯力的问题。 这处理方法只限于当人大释法应用于普通法制内，亦正好体现一国两制的特色。

（陈文敏，香港大学法律学院教授、前院长，香港现时唯一名誉资深大律师）