同婚之后、外遇之前：台湾离通奸除罪化还有多远？

继大法官解释推动“同婚合法化”历程后，台湾为“通奸除罪化”议题再开宪法法庭辩论庭，预计将再做成释字，或为现行的婚姻、家庭制度与性自主权内涵再发生重大影响。今次辩论争点，环绕在《刑法》239条的通奸罪，与《刑事诉讼法》239条，俗称的“元配撤告配偶条款”是否合宪。

根据台湾现行《刑法》239条规定：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”相奸者，即婚姻中的外遇对象。而《刑事诉讼法》239条规定，“告诉乃论之罪，对于共犯之一人告诉或撤回告诉者，其效力及于其他共犯。但刑法第239条之罪，对于配偶撤回告诉者，其效力不及于相奸人。”这条法规在实务中，常常成为“丈夫浪子回头、与妻子一同控告婚外女友”的法律来源。

2020年3月31日上午九点，宪法法庭辩论准时开始。受2019冠状病毒疫情所及，庭内的旁观、记者席都必须戴口罩并维持安全距离，辩论全程开窗，多数的参与者也都戴着口罩进行辩论。15位大法官鱼贯入庭、离庭时，法庭内全员参与者被要求起立致敬。这是自大法官748号解释（同婚合法化）后，几乎同一批大法官再次于台湾婚家制度的宪法时刻现身，并挑战社会争议议题。

事实上，这不是台湾第一次对通奸罪进行合宪性审查。在2002年时，当时的大法官曾就此议题做出释字554号，认定通奸罪相关规定并不违宪。

在31日的宪法法庭辩论中，无论是声请人、相关机关或法庭之友，都将554号设定为台湾宪政史上关于婚姻、家庭与性自主权辩论的重要路标。在554号之后已过17年，台湾社会是否已经改变？是否需要新的“婚姻”定义与秩序？在554号与此刻之间，台湾的“婚家与性”史又经历了哪些宪政时刻？同性婚姻合法化之后，台湾对“婚外性”的规范意识有所改变吗？以下将疏理辩论中被提及的数号释字，一一说明。

法律层次的台湾性史考据

自19世纪开始，婚姻作为一种制度安排，由维系家族的核心目的，渐渐与“真爱”连结。“因爱成婚”成为性权力的核心。1928年，中华民国《刑法》也开始对新时代的婚姻制度立下游戏规则，首度将“通奸罪”写入法条。当时日占期间的台湾，受日本“大正民主”风潮影响，不但争取各式公民权利，也开始谈论“自由恋爱”的可能。

但与此同时，彼岸的中华民国刑法，也开始发展自己的婚姻家庭秩序。1928年，《刑法》规定通奸罪仅处罚“有夫之妇”和“与人通奸者”：第256条，“有夫之妇，与人通奸者，处 2 年以下有期徒刑；其相奸者亦同。”

这样的《刑法》规定，因沿袭旧律，带有浓浓的“以夫为纲”的色彩。本次辩论鉴定人、台大法律系教授王皇玉在意见书中指出，传统中国律法中，“无夫奸”（未结婚之妇女与男子奸淫者）与“和奸有夫之妇”均受刑法处罚，但主要是以侵害“夫权”作为处罚之核心。

根据王皇玉考据，相关条文虽然没有明说谁可以提出告诉，但1929年的司法院解释直接以“本夫”为告诉权人，且是“专属告诉权”，确实是以男性为主体来思考相关法令。1935年版本的中华民国刑法，将通奸罪在第 239 条修正为，“有配偶与人通奸者，处一年以下有期徒刑，其相奸者亦同”。这一法理跟随中华民国政权主体从中国大陆迁移至台湾，依然生效。

通奸罪法条第一次受到挑战，是在2002年，高雄地方法院法官叶启洲在审理案件过程中，认为《刑法》中的通奸罪直接限制人民自由权与财产权，又间接限制人民之性自主权，非追求幸福婚姻的有效手段，无助于规范目的（即立法者保护婚姻的初衷）之实现，因此提出释宪声请。

随后，当年的大法官发布554号解释文，论述并认定通奸罪符合宪法：

“婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障。婚姻制度植基于人格自由，具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等社会性功能，国家为确保婚姻制度之存续与圆满，自得制定相关规范，约束夫妻双方互负忠诚义务。”

“性行为自由与个人之人格有不可分离之关系，固得自主决定是否及与何人发生性行为，惟依宪法第22条规定，于不妨害社会秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行为之自由，自应受婚姻与家庭制度之制约。”

“婚姻共同生活基础之维持，原应出于夫妻双方之情感及信赖等关系，以刑罚手段限制有配偶之人与第三人间之性行为自由，乃不得已之手段。然刑法所具『一般预防功能』，于信守夫妻忠诚义务使之成为社会生活之基本规范，进而增强人民对婚姻尊重之法意识，及维护婚姻与家庭制度之伦理价值，仍有其一定功效。”

白话而言，当年的大法官认为，当时的台湾社会共识是夫妻间应负有忠诚义务，并可以期待人民遵守这项义务，所以法律只是“以刑罚手段达到预防通奸、维系婚姻”的目的，且加上“告诉乃论、经配偶纵容或宥恕者，不得告诉”等规定，已经将通奸行为的处罚范围缩小，例如只要配偶不想提告，通奸者就不会被处罚。因此与《宪法》规定并没有相牴触。

在554号解释后，另有一例与通奸罪看似不直接相关、却与性自主权相关的释字，即关乎性工作者工作权的释字666号。2009年，大法官针对当时《社会秩序维护法》中“罚娼不罚嫖”规定进行违宪审查，最后宣告其违反平等权规定而违宪。

在666号大法官叶百修的协同意见书中，引用2002年南非宪法法庭S. v. Jordan and Others一案，论证“此种（性工作）污名化的原因是性交易行为成为女性得自主决定其性关系，而与传统上女性之性关系须于婚姻、家庭、繁衍后代等『固有性行为』（civil sex）之目的不符。”

即便以今日眼光观之，叶百修对于女性性自主权的论证、对“固有性行为”的批判检视都可谓相当基进。在2020年这一次关于通奸的宪法法庭辩论中，释字666号被鉴定人、台大法律系教授张文贞一度提及，用以说明过往宪法历程中曾对性别平等进行的相关论释。

不只释字666号，于辩论过程中，多个与婚姻、家庭相关的大法官解释，在此次通奸除罪的辩论过程中，分别被正方与反方援引，作为支持己方论述的依据。而较特别的是释字748号——也就是同性婚姻合法化的释宪条文，在此次辩论中，无论正反双方，都曾援引此条，作为支持己方论述的依据。

748号：同婚冲击通奸罪，还是通奸罪纳入同婚？

本次的宪法法庭言词辩论共有18名法官提出声请，由何効钢、吴志强、张渊森、林孟皇和施育杰五位法官代表发言。值得一提的是，在司法院刑事厅事前提出的意见书中，为了论证通奸罪或已不合时宜，竟特别引用一公式说明，只是法律语言原本就不易懂、再以公式阐释之，一位旁听的学生忍不住笑称，“很用心，但越解释越看不懂。”

作为声请人，法官何効钢发言时指出，释字554号当中对婚姻的论述，仍可见其承载较多的社会功能，但到了748号同婚释宪时，却论述“婚姻自由是人格发展与尊严维护”的必要权利，已带有较强的个人色彩。何効钢认为，这表示大法官也观察到台湾的婚姻观念发生了由“社会”向“个人”的典范转移，因此重新审视释字554号关于婚姻与通奸的定义，乃是必要的。

在事先提出的意见书中，何効钢主张，宪法对性自主决定权的保障乃是因为“性行为自由与个人人格有不可分离之关系”，一个人应该可以自主决定是否发生、与谁发生性行为，性行为是人格权保障的一环，也是个人对于亲密关系社会连结的重要决定。如果对其进行积极干涉，会高度危害个人自主人格发展程度，应该严格审查或完全禁止。

何効钢发言称，由于目前通奸罪的规定意指“国家禁止已婚国民与任何配偶以外的人发生性行为”，这一禁止范围太大，已经对基本权利构成积极干涉。

而因台湾离婚采“消极破绽主义”，即双方都需对婚姻无法维持负责时，只有责任较轻的一方可以向责任较重的一方请求离婚，实务上造成许多一方无意维持、一方却坚持不离的案例。在此情形下，何効钢认为：“（通奸罪）对性自主权的剥夺，可能是『永无终期』的。”

除了何効钢之外，其余声请人也以基层法官身分，对婚姻、家庭与性提出了新的社会观察与法律见解。

法官吴志强陈述时表示，在学理与实务见解上来说，通奸罪保障“夫妻婚姻之圆满不可侵犯性”，也就是“婚姻之神圣性”。但这样说来，通奸罪所保障是抽象的“社会善良风俗”或传统道德观感，根本上无法通过比例原则之“目的合宪性”检视。

目的合宪性，意即审查“该法规采取差别待遇之目的为何？是否合宪？”吴志强认为，通奸罪宣称要保护的概念过于模糊、不能具体化，有违宪之虞。吴志强还引用了香港歌星陈奕迅名曲〈爱情转移〉歌词，“感情是用来浏览，还是用来珍藏”，他主张，感情观是每个国民的价值选择，国家不该以刑相绳。

另一外法官张渊森直指，“危害婚姻的要素甚多，牙膏怎么挤也可以危害婚姻，难道要一一入刑？”看似戏谑，实则向下展开重要论辩。张渊森指出，婚姻中的痛苦非常多，通奸只是其中一种，“通奸罪只是满足报复欲望”，且通奸行为对婚姻之外的其他人并无损害，“难道隔壁老王通奸，对我会有损害吗？并不会。”张渊森更进一步指出，配偶之间的忠诚义务事实上与第三者无关，他反对以相关法令限制婚外第三者的性自主权。

而本次论辩中，对通奸除罪采取相对保守立场的法务部，多次强调，通奸保护的是制度而不是婚姻幸福。法务部次长蔡碧仲同样援引释字748号称，748号也再次宣示，婚姻就是排他的。

退休法官许幸惠同样反对通奸除罪，她并认为应该尽速修法，将同性婚姻也纳入通奸罪处理范围。

作为这次辩论中立场鲜明的反对派，许幸惠在意见书中主张了一夫一妻制的“群体获益效应（group-beneficial effects）”：一夫一妻制婚姻因减少未婚男子人数，而降低社会犯罪率，配偶年龄差距缩小，降低性别不平等现象。而且，该制度将男性努力的焦点从“寻找妻子”转移到“做一个父亲的投资”上，减少家庭内部冲突，降低了对孩子的忽视、虐待、意外死亡和凶杀的发生率。此外，还能促进储蓄的增加、增加对孩子的投资并大幅提高GDP。

许幸惠在庭上主张，除非社会针对此一议题已存在共识、台湾对婚姻家庭观念有重大变更，否则不应更改保障婚姻信赖与忠诚义务的通奸罪，否则形同伤害家庭，而家庭是国家的基石。

许幸惠称，同婚者追求伴侣关系稳定，经营共同生活之渴望，约束双方成立具有亲密即排他性永久结合等，与异性婚姻结婚互负忠诚义务彼此信赖之目的相同。“刑法239应该将同性婚姻纳入，他们更需要安定，他们也居然晓得要安定，跟异性婚姻一样，应该尽早纳入通奸罪的适用范围。”

法务部次长蔡碧仲则主张，释字554号并无变更解释之必要，通奸罪相关规定若要变更，“应该交给民意机关，即立法院、按照民意来处理。”

他指出，在台湾释宪历史上，以后一解释变更前一解释的案例甚少，只有五次。而台湾司法院也甚少就刑罚存在本身宣告违宪，“根据释字554号可以说明，刑法239条其实是『立法形成自由』的一环。”

蔡碧仲援引的立法形成自由，是美国宪政实务上的重要概念，意指在三权分立的架构下，代表司法权的法院会对于立法权或行政权所作决定有所遵从（deference）。

若按照蔡碧仲建议，交由立法院决定《刑法》通奸罪存废，结果又将如何？

蔡碧仲指出，法务部近年曾做过两次民调，反对废除通奸罪的台湾民众比例高达82%、77%，于2015年使用Join公众政策网路参与平台调查时，反对者仍高达85%。法务部相关人员亦提醒，虽然许多国家都已不再以《刑法》处罚通奸，但在美国，仍有18州保留通奸罪刑罚规定，包含了2011年通过同性婚姻合法化的纽约州在内。

通奸罪的最争议条款：夫妻联手告小三？加剧Metoo的隐患？

在众人对《刑法》239条进行过一轮讨论后，与大法官同属司法院刑事厅的代表，则就《刑事诉讼法》239条进行讨论。

刑诉239条采告诉乃论，意指检察官并不会主动侦办通奸罪，必须等“犯罪人”配偶提告才会进入诉讼程序。但在过程当中，只要配偶愿意原谅自己的配偶，便可以撤告，但撤告的效力却不会做作用于通奸罪里的“共犯”，即婚姻关系中的第三者。

这一条文不但让通奸罪成为台湾法律上“告诉不可分”原则（即要告就全告、不可指定对特定共犯撤告）的唯一例外，在现实中，也常常演变为夫妻联手控告外遇对象的局面，又或者成为丈夫获得妻子肯认回头的“投名状”，引发极大争议。“有些妻子的态度就是，你说愿意回归家庭？那先跟我一起告小三，证明你已经不爱她了。”一位地方法院的法官如此观察。

这特殊的规定，究竟从何而来？奇的是，就连司法院刑事厅都回答不出来。刑事厅厅长彭幸鸣说，他们内部翻过几次修法记录，都遍寻不着当初的立法理由，最后只能回到台湾刑法泰斗韩忠谟、林山田的著作中寻找，多方推论归纳出该条的初衷应为“顾全夫妻情谊、隐私与避免婚姻破裂”，故允许对自己配偶撤告。

辩论中，大法官谢铭洋曾在询问法务部时指出，相奸人（第三者）对通奸人家庭并不负有义务，“拿掉相奸，是否就不违宪了？”鉴定人、台大法律系教授张文贞也多次提醒，婚姻虽是排他性亲密关系，但只有承诺进入婚姻的双方才必须遵守，既然第三者并没有对婚姻做出任何承诺，第三者的隐私权应不受侵害。

司法院刑事厅厅长彭幸鸣直指，这样的规定看似是性别中立的，妻子可以对外遇丈夫撤告而坚持对女性第三者提告，男方也可以对外遇妻子撤告而坚持对男性第三者提告，但从过往经验上看来，实质上却造成对特别性别的不平等，“应该检视是否含有歧视、优厚男性配偶而不利女性”的问题。

彭幸鸣说，若该条法令是为了保留撤告余地、保护婚姻，但在通奸之外，可能伤害婚姻的犯罪样态非常多，例如丈夫可能伙同其他共犯一同对妻子犯下伤害、妨害名誉等罪行，却没有办法指定“只告外人伤害、独对丈夫撤告”，而独独在通奸罪有相关规定，这显然是“以性别为基础的差别待遇”，无法通过相关法律原则的检验。

事实上，台湾开始出现“通奸除罪化”的呼声，便正由这一不平等现象而起。

以“法庭之友”身分出席的纪惠容，提起一起台湾女权史上的重要案件：1994年，台湾发生知名的“师大女学生案”，时任师大的教授黎建寰被女学生控诉性侵，事后，黎却主张与女学生是合意性交，双方对簿公堂。在本案的连串诉讼过程中，黎建寰的妻子反告女学生通奸与妨害家庭，历经审理，最后罪成，女学生需赔偿黎建寰夫妇50万元台币。

“所有的妇女团体都非常错愕，女学生身心具疲，也没有办法工作，已经出现一些精神的状况。最后我们是大家一起出钱，替她还掉这笔钱，我也是出钱的其中之一。”纪惠容坦言，当年的自己，对《刑事诉讼法》239条的“应用”方式十分震撼，“没有想过还可以被这样使用的。”毫无意外地，纪惠容亦在今日庭上主张，相关法律应及早去刑罚化，以《民法》处理相关争议即可。

台湾同志婚姻法案重要推手、前立法委员尤美女，正是当年这位师大女学生的辩护律师。事隔多年，她接受《端传媒》采访时，也提起这一案例。基于保护当事人原则，她并未透露细节，但身为律师眼见当事人多年后仍深受本案影响，身心状况不佳，“在这样的恶法被修正之前，我们律师能做的其实只有陪伴她，在法律上帮不了她。”多年来，尤美女本人亦对通奸除罪化采取支持立场。

而本次的声请人之一、法官林孟皇，则从一个与尤美女完全迥异的视角，开始质疑通奸罪存在的必要性。林孟皇在庭上进行最后陈述时，提及自己曾经承审一起知名职棒球星的通奸案，为了确认双方“性器官是否接合”，而必须勘验两人的全裸照片，“我当时想，谁给我这么大的权限，去观看他人这最隐私、最私密的部分？”

未来可能有释宪重点？大法官询问见端倪

历经三个小时辩论后，众人最关心的，还是15位大法官最后究竟会如何进行审查？如果有一号关于通奸罪的新解释出现，它可能是什么方向？这些问题，或可从大法官对正反双方与相关机关的提问可以窥见端倪。

在最后阶段，大法官黄昭元询问鉴定人，“性别不平等究竟是《刑法》239条问题，或是《刑诉》239条（元配得对配偶撤告）问题？假如《刑诉》239条修正，是否《刑法》239条便不存在（性别）差异的问题？”对此，鉴定人李念祖、张文贞均给了否定答案，亦即通奸罪本身即存在性别不平等与歧视问题，即便修正了《刑事诉讼法》，依然无法解决问题。

另一位大法官吕太郎则向法务部提问，在历年的通奸判决确定后，“夫妻还能维持婚姻关系的案例有多少？”这当中的提问思路，乃是因通奸罪当初的立法目的是为了保障婚姻，那究竟有多少对夫妻能历经通奸讼累后还能重修旧好？

对此问题，法务部相关人员回答并无实证分析。蔡碧仲则举手补充，“通奸是否能挽救婚姻，只是其中目的之一。我们将通奸罪悬诸立镜，在于吓阻通奸行为，并让民众有不能通奸的法律观念。”在其后的问答环节中，蔡碧仲又强调了一次，通奸罪与个别婚姻的幸福与否，并无很大关系，“其对制度的维护，多于当事人主观的幸福。”“婚姻存在不表示一定幸福，但却是社会安定的基石。”

大法官黄虹霞在发问时则感叹，在过往通奸案例中，往往看到妻子站在丈夫身边力挺、原谅出轨行为，“但好像未曾见过先生力挺太太的案子。”黄虹霞询问法务部，通奸罪是否造成实质不平等？而法庭之友、台北大学法律系副教授官晓薇在意见书中曾有实证研究，论证通奸罪对女性并不平等，黄虹霞询问法务部是否看过这份资料？“你们对这份资料正确性与看法为何？”

对此，法务部代表林锦村的总体询答策略是，在某些情形中，仍有男性被告多于女性、或者统计数据上没有显著差别的情形。检察官朱富美则补充，她认为通奸本来就是男性比较容易犯的罪行，因为“生理结构、主动性等原因，就像暴力、毒品案件，也是男性犯案比较多”，朱富美反驳，这并不能直接证明当中存在性别不平等。

辩论终结后，本次的审判长、大法官许宗力宣布，将于一个月内公布提出相关释字的时程。在同志加入了婚姻制度行列之后，台湾婚姻内涵已非以家族繁衍为唯一目的，而确实更往“个人人格发展、与伴侣共同经营生活”的个人视角而去，在这新时代中，宪法审查者会如何将他们对社会的观察融入释字中，进而为台湾的婚姻、家庭、性与亲密写下属于宪法的语言？很快将见分晓。