同婚之後、外遇之前：台灣離通姦除罪化還有多遠？

繼大法官解釋推動「同婚合法化」歷程後，台灣為「通姦除罪化」議題再開憲法法庭辯論庭，預計將再做成釋字，或為現行的婚姻、家庭制度與性自主權內涵再發生重大影響。今次辯論爭點，環繞在《刑法》239條的通姦罪，與《刑事訴訟法》239條，俗稱的「元配撤告配偶條款」是否合憲。

根據台灣現行《刑法》239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」相姦者，即婚姻中的外遇對象。而《刑事訴訟法》239條規定，「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」這條法規在實務中，常常成為「丈夫浪子回頭、與妻子一同控告婚外女友」的法律來源。

2020年3月31日上午九點，憲法法庭辯論準時開始。受2019冠狀病毒疫情所及，庭內的旁觀、記者席都必須戴口罩並維持安全距離，辯論全程開窗，多數的參與者也都戴著口罩進行辯論。15位大法官魚貫入庭、離庭時，法庭內全員參與者被要求起立致敬。這是自大法官748號解釋（同婚合法化）後，幾乎同一批大法官再次於台灣婚家制度的憲法時刻現身，並挑戰社會爭議議題。

事實上，這不是台灣第一次對通姦罪進行合憲性審查。在2002年時，當時的大法官曾就此議題做出釋字554號，認定通姦罪相關規定並不違憲。

在31日的憲法法庭辯論中，無論是聲請人、相關機關或法庭之友，都將554號設定為台灣憲政史上關於婚姻、家庭與性自主權辯論的重要路標。在554號之後已過17年，台灣社會是否已經改變？是否需要新的「婚姻」定義與秩序？在554號與此刻之間，台灣的「婚家與性」史又經歷了哪些憲政時刻？同性婚姻合法化之後，台灣對「婚外性」的規範意識有所改變嗎？以下將疏理辯論中被提及的數號釋字，一一說明。

法律層次的台灣性史考據

自19世紀開始，婚姻作為一種制度安排，由維繫家族的核心目的，漸漸與「真愛」連結。「因愛成婚」成為性權力的核心。1928年，中華民國《刑法》也開始對新時代的婚姻制度立下遊戲規則，首度將「通姦罪」寫入法條。當時日佔期間的台灣，受日本「大正民主」風潮影響，不但爭取各式公民權利，也開始談論「自由戀愛」的可能。

但與此同時，彼岸的中華民國刑法，也開始發展自己的婚姻家庭秩序。1928年，《刑法》規定通姦罪僅處罰「有夫之婦」和「與人通姦者」：第256條，「有夫之婦，與人通姦者，處 2 年以下有期徒刑；其相姦者亦同。」

這樣的《刑法》規定，因沿襲舊律，帶有濃濃的「以夫為綱」的色彩。本次辯論鑑定人、台大法律系教授王皇玉在意見書中指出，傳統中國律法中，「無夫姦」（未結婚之婦女與男子姦淫者）與「和姦有夫之婦」均受刑法處罰，但主要是以侵害「夫權」作為處罰之核心。

根據王皇玉考據，相關條文雖然沒有明說誰可以提出告訴，但1929年的司法院解釋直接以「本夫」為告訴權人，且是「專屬告訴權」，確實是以男性為主體來思考相關法令。1935年版本的中華民國刑法，將通姦罪在第 239 條修正為，「有配偶與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者亦同」。這一法理跟隨中華民國政權主體從中國大陸遷移至台灣，依然生效。

通姦罪法條第一次受到挑戰，是在2002年，高雄地方法院法官葉啟洲在審理案件過程中，認為《刑法》中的通姦罪直接限制人民自由權與財產權，又間接限制人民之性自主權，非追求幸福婚姻的有效手段，無助於規範目的（即立法者保護婚姻的初衷）之實現，因此提出釋憲聲請。

隨後，當年的大法官發佈554號解釋文，論述並認定通姦罪符合憲法：

「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。」

「性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。」

「婚姻共同生活基礎之維持，原應出於夫妻雙方之情感及信賴等關係，以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為自由，乃不得已之手段。然刑法所具『一般預防功能』，於信守夫妻忠誠義務使之成為社會生活之基本規範，進而增強人民對婚姻尊重之法意識，及維護婚姻與家庭制度之倫理價值，仍有其一定功效。」

白話而言，當年的大法官認為，當時的台灣社會共識是夫妻間應負有忠誠義務，並可以期待人民遵守這項義務，所以法律只是「以刑罰手段達到預防通姦、維繫婚姻」的目的，且加上「告訴乃論、經配偶縱容或宥恕者，不得告訴」等規定，已經將通姦行為的處罰範圍縮小，例如只要配偶不想提告，通姦者就不會被處罰。因此與《憲法》規定並沒有相牴觸。

在554號解釋後，另有一例與通姦罪看似不直接相關、卻與性自主權相關的釋字，即關乎性工作者工作權的釋字666號。2009年，大法官針對當時《社會秩序維護法》中「罰娼不罰嫖」規定進行違憲審查，最後宣告其違反平等權規定而違憲。

在666號大法官葉百修的協同意見書中，引用2002年南非憲法法庭S. v. Jordan and Others一案，論證「此種（性工作）污名化的原因是性交易行為成為女性得自主決定其性關係，而與傳統上女性之性關係須於婚姻、家庭、繁衍後代等『固有性行為』（civil sex）之目的不符。」

即便以今日眼光觀之，葉百修對於女性性自主權的論證、對「固有性行為」的批判檢視都可謂相當基進。在2020年這一次關於通姦的憲法法庭辯論中，釋字666號被鑑定人、台大法律系教授張文貞一度提及，用以說明過往憲法歷程中曾對性別平等進行的相關論釋。

不只釋字666號，於辯論過程中，多個與婚姻、家庭相關的大法官解釋，在此次通姦除罪的辯論過程中，分別被正方與反方援引，作為支持己方論述的依據。而較特別的是釋字748號——也就是同性婚姻合法化的釋憲條文，在此次辯論中，無論正反雙方，都曾援引此條，作為支持己方論述的依據。

748號：同婚衝擊通姦罪，還是通姦罪納入同婚？

本次的憲法法庭言詞辯論共有18名法官提出聲請，由何効鋼、吳志強、張淵森、林孟皇和施育傑五位法官代表發言。值得一提的是，在司法院刑事廳事前提出的意見書中，為了論證通姦罪或已不合時宜，竟特別引用一公式說明，只是法律語言原本就不易懂、再以公式闡釋之，一位旁聽的學生忍不住笑稱，「很用心，但越解釋越看不懂。」

作為聲請人，法官何効鋼發言時指出，釋字554號當中對婚姻的論述，仍可見其承載較多的社會功能，但到了748號同婚釋憲時，卻論述「婚姻自由是人格發展與尊嚴維護」的必要權利，已帶有較強的個人色彩。何効鋼認為，這表示大法官也觀察到台灣的婚姻觀念發生了由「社會」向「個人」的典範轉移，因此重新審視釋字554號關於婚姻與通姦的定義，乃是必要的。

在事先提出的意見書中，何効鋼主張，憲法對性自主決定權的保障乃是因為「性行為自由與個人人格有不可分離之關係」，一個人應該可以自主決定是否發生、與誰發生性行為，性行為是人格權保障的一環，也是個人對於親密關係社會連結的重要決定。如果對其進行積極干涉，會高度危害個人自主人格發展程度，應該嚴格審查或完全禁止。

何効鋼發言稱，由於目前通姦罪的規定意指「國家禁止已婚國民與任何配偶以外的人發生性行為」，這一禁止範圍太大，已經對基本權利構成積極干涉。

而因台灣離婚採「消極破綻主義」，即雙方都需對婚姻無法維持負責時，只有責任較輕的一方可以向責任較重的一方請求離婚，實務上造成許多一方無意維持、一方卻堅持不離的案例。在此情形下，何効鋼認為：「（通姦罪）對性自主權的剝奪，可能是『永無終期』的。」

除了何効鋼之外，其餘聲請人也以基層法官身分，對婚姻、家庭與性提出了新的社會觀察與法律見解。

法官吳志強陳述時表示，在學理與實務見解上來說，通姦罪保障「夫妻婚姻之圓滿不可侵犯性」，也就是「婚姻之神聖性」。但這樣說來，通姦罪所保障是抽象的「社會善良風俗」或傳統道德觀感，根本上無法通過比例原則之「目的合憲性」檢視。

目的合憲性，意即審查「該法規採取差別待遇之目的為何？是否合憲？」吳志強認為，通姦罪宣稱要保護的概念過於模糊、不能具體化，有違憲之虞。吳志強還引用了香港歌星陳奕迅名曲〈愛情轉移〉歌詞，「感情是用來瀏覽，還是用來珍藏」，他主張，感情觀是每個國民的價值選擇，國家不該以刑相繩。

另一外法官張淵森直指，「危害婚姻的要素甚多，牙膏怎麼擠也可以危害婚姻，難道要一一入刑？」看似戲謔，實則向下展開重要論辯。張淵森指出，婚姻中的痛苦非常多，通姦只是其中一種，「通姦罪只是滿足報復慾望」，且通姦行為對婚姻之外的其他人並無損害，「難道隔壁老王通姦，對我會有損害嗎？並不會。」張淵森更進一步指出，配偶之間的忠誠義務事實上與第三者無關，他反對以相關法令限制婚外第三者的性自主權。

而本次論辯中，對通姦除罪採取相對保守立場的法務部，多次強調，通姦保護的是制度而不是婚姻幸福。法務部次長蔡碧仲同樣援引釋字748號稱，748號也再次宣示，婚姻就是排他的。

退休法官許幸惠同樣反對通姦除罪，她並認為應該儘速修法，將同性婚姻也納入通姦罪處理範圍。

作為這次辯論中立場鮮明的反對派，許幸惠在意見書中主張了一夫一妻制的「群體獲益效應（group-beneficial effects）」：一夫一妻制婚姻因減少未婚男子人數，而降低社會犯罪率，配偶年齡差距縮小，降低性別不平等現象。而且，該制度將男性努力的焦點從「尋找妻子」轉移到「做一個父親的投資」上，減少家庭內部衝突，降低了對孩子的忽視、虐待、意外死亡和兇殺的發生率。此外，還能促進儲蓄的增加、增加對孩子的投資並大幅提高GDP。

許幸惠在庭上主張，除非社會針對此一議題已存在共識、台灣對婚姻家庭觀念有重大變更，否則不應更改保障婚姻信賴與忠誠義務的通姦罪，否則形同傷害家庭，而家庭是國家的基石。

許幸惠稱，同婚者追求伴侶關係穩定，經營共同生活之渴望，約束雙方成立具有親密即排他性永久結合等，與異性婚姻結婚互負忠誠義務彼此信賴之目的相同。「刑法239應該將同性婚姻納入，他們更需要安定，他們也居然曉得要安定，跟異性婚姻一樣，應該盡早納入通姦罪的適用範圍。」

法務部次長蔡碧仲則主張，釋字554號並無變更解釋之必要，通姦罪相關規定若要變更，「應該交給民意機關，即立法院、按照民意來處理。」

他指出，在台灣釋憲歷史上，以後一解釋變更前一解釋的案例甚少，只有五次。而台灣司法院也甚少就刑罰存在本身宣告違憲，「根據釋字554號可以說明，刑法239條其實是『立法形成自由』的一環。」

蔡碧仲援引的立法形成自由，是美國憲政實務上的重要概念，意指在三權分立的架構下，代表司法權的法院會對於立法權或行政權所作決定有所遵從（deference）。

若按照蔡碧仲建議，交由立法院決定《刑法》通姦罪存廢，結果又將如何？

蔡碧仲指出，法務部近年曾做過兩次民調，反對廢除通姦罪的台灣民眾比例高達82%、77%，於2015年使用Join公眾政策網路參與平臺調查時，反對者仍高達85%。法務部相關人員亦提醒，雖然許多國家都已不再以《刑法》處罰通姦，但在美國，仍有18州保留通姦罪刑罰規定，包含了2011年通過同性婚姻合法化的紐約州在內。

通姦罪的最爭議條款：夫妻聯手告小三？加劇Metoo的隱患？

在眾人對《刑法》239條進行過一輪討論後，與大法官同屬司法院刑事廳的代表，則就《刑事訴訟法》239條進行討論。

刑訴239條採告訴乃論，意指檢察官並不會主動偵辦通姦罪，必須等「犯罪人」配偶提告才會進入訴訟程序。但在過程當中，只要配偶願意原諒自己的配偶，便可以撤告，但撤告的效力卻不會做作用於通姦罪裡的「共犯」，即婚姻關係中的第三者。

這一條文不但讓通姦罪成為台灣法律上「告訴不可分」原則（即要告就全告、不可指定對特定共犯撤告）的唯一例外，在現實中，也常常演變為夫妻聯手控告外遇對象的局面，又或者成為丈夫獲得妻子肯認回頭的「投名狀」，引發極大爭議。「有些妻子的態度就是，你說願意回歸家庭？那先跟我一起告小三，證明你已經不愛她了。」一位地方法院的法官如此觀察。

這特殊的規定，究竟從何而來？奇的是，就連司法院刑事廳都回答不出來。刑事廳廳長彭幸鳴說，他們內部翻過幾次修法記錄，都遍尋不著當初的立法理由，最後只能回到台灣刑法泰斗韓忠謨、林山田的著作中尋找，多方推論歸納出該條的初衷應為「顧全夫妻情誼、隱私與避免婚姻破裂」，故允許對自己配偶撤告。

辯論中，大法官謝銘洋曾在詢問法務部時指出，相姦人（第三者）對通姦人家庭並不負有義務，「拿掉相姦，是否就不違憲了？」鑑定人、台大法律系教授張文貞也多次提醒，婚姻雖是排他性親密關係，但只有承諾進入婚姻的雙方才必須遵守，既然第三者並沒有對婚姻做出任何承諾，第三者的隱私權應不受侵害。

司法院刑事廳廳長彭幸鳴直指，這樣的規定看似是性別中立的，妻子可以對外遇丈夫撤告而堅持對女性第三者提告，男方也可以對外遇妻子撤告而堅持對男性第三者提告，但從過往經驗上看來，實質上卻造成對特別性別的不平等，「應該檢視是否含有歧視、優厚男性配偶而不利女性」的問題。

彭幸鳴說，若該條法令是為了保留撤告餘地、保護婚姻，但在通姦之外，可能傷害婚姻的犯罪樣態非常多，例如丈夫可能夥同其他共犯一同對妻子犯下傷害、妨害名譽等罪行，卻沒有辦法指定「只告外人傷害、獨對丈夫撤告」，而獨獨在通姦罪有相關規定，這顯然是「以性別為基礎的差別待遇」，無法通過相關法律原則的檢驗。

事實上，台灣開始出現「通姦除罪化」的呼聲，便正由這一不平等現象而起。

以「法庭之友」身分出席的紀惠容，提起一起台灣女權史上的重要案件：1994年，台灣發生知名的「師大女學生案」，時任師大的教授黎建寰被女學生控訴性侵，事後，黎卻主張與女學生是合意性交，雙方對簿公堂。在本案的連串訴訟過程中，黎建寰的妻子反告女學生通姦與妨害家庭，歷經審理，最後罪成，女學生需賠償黎建寰夫婦50萬元台幣。

「所有的婦女團體都非常錯愕，女學生身心俱疲，也沒有辦法工作，已經出現一些精神的狀況。最後我們是大家一起出錢，替她還掉這筆錢，我也是出錢的其中之一。」紀惠容坦言，當年的自己，對《刑事訴訟法》239條的「應用」方式十分震撼，「沒有想過還可以被這樣使用的。」毫無意外地，紀惠容亦在今日庭上主張，相關法律應及早去刑罰化，以《民法》處理相關爭議即可。

台灣同志婚姻法案重要推手、前立法委員尤美女，正是當年這位師大女學生的辯護律師。事隔多年，她接受《端傳媒》採訪時，也提起這一案例。基於保護當事人原則，她並未透露細節，但身為律師眼見當事人多年後仍深受本案影響，身心狀況不佳，「在這樣的惡法被修正之前，我們律師能做的其實只有陪伴她，在法律上幫不了她。」多年來，尤美女本人亦對通姦除罪化採取支持立場。

而本次的聲請人之一、法官林孟皇，則從一個與尤美女完全迥異的視角，開始質疑通姦罪存在的必要性。林孟皇在庭上進行最後陳述時，提及自己曾經承審一起知名職棒球星的通姦案，為了確認雙方「性器官是否接合」，而必須勘驗兩人的全裸照片，「我當時想，誰給我這麼大的權限，去觀看他人這最隱私、最私密的部分？」

未來可能有釋憲重點？大法官詢問見端倪

歷經三個小時辯論後，眾人最關心的，還是15位大法官最後究竟會如何進行審查？如果有一號關於通姦罪的新解釋出現，它可能是什麼方向？這些問題，或可從大法官對正反雙方與相關機關的提問可以窺見端倪。

在最後階段，大法官黃昭元詢問鑑定人，「性別不平等究竟是《刑法》239條問題，或是《刑訴》239條（元配得對配偶撤告）問題？假如《刑訴》239條修正，是否《刑法》239條便不存在（性別）差異的問題？」對此，鑑定人李念祖、張文貞均給了否定答案，亦即通姦罪本身即存在性別不平等與歧視問題，即便修正了《刑事訴訟法》，依然無法解決問題。

另一位大法官呂太郎則向法務部提問，在歷年的通姦判決確定後，「夫妻還能維持婚姻關係的案例有多少？」這當中的提問思路，乃是因通姦罪當初的立法目的是為了保障婚姻，那究竟有多少對夫妻能歷經通姦訟累後還能重修舊好？

對此問題，法務部相關人員回答並無實證分析。蔡碧仲則舉手補充，「通姦是否能挽救婚姻，只是其中目的之一。我們將通姦罪懸諸立鏡，在於嚇阻通姦行為，並讓民眾有不能通姦的法律觀念。」在其後的問答環節中，蔡碧仲又強調了一次，通姦罪與個別婚姻的幸福與否，並無很大關係，「其對制度的維護，多於當事人主觀的幸福。」「婚姻存在不表示一定幸福，但卻是社會安定的基石。」

大法官黃虹霞在發問時則感嘆，在過往通姦案例中，往往看到妻子站在丈夫身邊力挺、原諒出軌行為，「但好像未曾見過先生力挺太太的案子。」黃虹霞詢問法務部，通姦罪是否造成實質不平等？而法庭之友、台北大學法律系副教授官曉薇在意見書中曾有實證研究，論證通姦罪對女性並不平等，黃虹霞詢問法務部是否看過這份資料？「你們對這份資料正確性與看法為何？」

對此，法務部代表林錦村的總體詢答策略是，在某些情形中，仍有男性被告多於女性、或者統計數據上沒有顯著差別的情形。檢察官朱富美則補充，她認為通姦本來就是男性比較容易犯的罪行，因為「生理結構、主動性等原因，就像暴力、毒品案件，也是男性犯案比較多」，朱富美反駁，這並不能直接證明當中存在性別不平等。

辯論終結後，本次的審判長、大法官許宗力宣布，將於一個月內公布提出相關釋字的時程。在同志加入了婚姻制度行列之後，台灣婚姻內涵已非以家族繁衍為唯一目的，而確實更往「個人人格發展、與伴侶共同經營生活」的個人視角而去，在這新時代中，憲法審查者會如何將他們對社會的觀察融入釋字中，進而為台灣的婚姻、家庭、性與親密寫下屬於憲法的語言？很快將見分曉。