評論｜黎恩灝：當紀念六四也可能違反國安法，法治的最後防線在何方？

六四32週年，當香港社會還在猜測港府會否以觸犯國安法為由，禁止支聯會的六四燭光集會之際，澳門首當其衝，澳門政府在5月25日直指「六四集會」違法，晚會內容「煽動顛覆中國共產黨的領導地位」，宣傳「虛假真相」、「損害中央政府的信譽、威信及公信力」；再加上防疫理由，反對三十多年來一直舉辦無礙的悼念六四集會。很快地，香港警方也以「防疫」為由，正式反對支聯會舉辦六四晚會——至5月29日，政府委任的上訴委員會亦駁回支聯會的上訴。

這是港府連續第二年用防疫理由禁止六四晚會。在去年呼籲和自發到維園點燃燭光的社運人士，過去數周已有4位因「參與未經批准集結」被判監； 同案尚有20人在6月再提堂審訊，當中8人是支聯會常委。雖然他們的案件沿用本地原有的《公安條例》為審訊基礎，但實質上仍為跨越國安法生效日（2020年6月30日）、在國安法通過後才被審訊的案件。而支聯會和一眾常委連月來也不斷受到官媒和建制大老指控「危害國安、顛覆國家政權」，似為務除而後快鳴鑼開道。

支聯會的處境當然是近期香港有關國安法輿論的焦點，不過，港版國安法實施將近一年，它如何改變香港的法律和政治生態，更需要一次宏觀的盤點。本文針對的，是香港本地的法治和司法獨立，在實施港版國安法前後的嬗變，以及對香港社會的影響。

國安法生效一年的改變

港版國安法由2020年6月30日通過直至2021年5月3日，已有97人被警方以國安法內的罪行被捕，另有21人被警隊國安處以非國安法下的罪行為由被捕，總計有118人在國安體制下被捕，其中超過半數人士已被起訴。

早在國安法訂立通過前，「維護國家安全」的意識型態、司法和行政操作已植入香港的政治和司法制度，例如《刑事罪行條例》中的叛國罪、煽惑罪、《官方機密條例》、《社團條例》、《公安條例》和《緊急情況規例條例》，賦予政權極大的空間和權力將行使遊行集會自由、結社自由、表達自由和新聞自由的人定罪，亦能達到政權眼中「維護國家安全」的效果。至於2014年的《一國兩制白皮書》要求法官愛國和維護國家安全、2019年反修例運動期間兩辦要求香港法庭與行政立法機關合作止暴制亂，已反映政權要求司法系統負起政治任務。

港版國安法的主要功能，是加速弱化香港的「司法獨立」、令中港「法治」同城化，更有效鎮壓反對力量。我們可以先參考美國喬治城大學亞洲法研究中心最新公佈的數據：港版國安法由2020年6月30日通過直至2021年5月3日，已有97人被警方以國安法內的罪行被捕，另有21人被警隊國安處以非國安法下的罪行（包括《刑事罪行條例》下的煽態罪）為由被捕，總計有118人在國安體制下被捕，其中超過半數人士已被起訴。

從罪名來說，以言入罪者（包括發表和藏有煽動叛亂或分裂國家言論、文字）共29人、以聯繫外部勢力入罪者共17人、以參與顛覆政治活動入罪者共60人，當中47人，即參與去年民主派初選的人士，已被起訴，即將開始正審。政權不足一年，已用國安法拘捕超過一百人，足見其打擊反對派的「快、狠、準」。

港版國安法直接移除中港兩地之間的法律體制防火牆，「復活」了兩年前多數香港人反對的逃犯條例修訂：中央駐港國安公署可以在港執法；法例亦列明可將國安犯人送中審理。國安法打擊的對象除了反對派，還包括公民社會和司法機關。

公民社會不同持份者，包括非政府組織、傳媒、專業界別、宗教團體（尤其是基督宗教）和工會，遭遇寒蟬效應、自我審查和自上而下的加緊控制，這些已是街知巷聞，在此不贅。但在打擊司法機構方面，則不妨仔細考察。

雙重司法系統

其政治效果，其一就是削去司法在刑事審訊的權限，變相建立雙重審訊體制：一個是按原有規範處理非國安法的刑事審訊體制；另一個是按國安法的新規定創造的例外體制。

在港版國安法條文正式公佈之前，香港的法律界以至前任首席法官李國能先後公開表示，特首指定法官處理國安案件的做法會影響司法獨立。但人大法工委副主任張勇隨即反駁香港的「司法獨立」僅包括法官審案時不受干涉、可以獨立行使審判權，並不包括法院的管轄和審判權； 何況法官任命本身就是一個政治過程。即使本地法律學者如陳文敏已撰文反駁，但最終港版國安法的條文，依然鐵定了特首指定法官的權力（第44條），是弱化司法獨立的第一步。

當然，有論者會反駁，香港原有的司法人員推薦委員會僅有向特首提供司法人員任命的建議或推薦權，一直以來權力都始終在特首手中。但港版國安法並非要求特首額外任命新的司法人員出任國安法指定法官，指定法官在制度上和法官升遷亦應無干係；法官處理哪些案件，本來完全屬於司法機構內部管轄，如今變成特首「可」（不是「必須」）諮詢終審法官首席法官作指定，就等於以「國安」為「例外」，行政機關取代司法機構，來行使安排法官審訊案件的權力。

港版國安法中有別一般司法程序的例外做法，客觀效果就是弱化香港法庭處理國安問題和國安案件的權限、打擊司法機構在香港的公信力。港版國安法第14、60、62和65條直接抹去本地法庭以原有法律條文去獨立註釋國安法、管轄和覆核國安體制的權力。新設的國安委所作的決定不受司法覆核；駐港國安公署在本地執勤不受特區管轄；香港特區的本地法和國安法相衝突時，後者有凌駕性；國安法的詮釋權也完全在全國人大常委。

港版國安法更大幅改變香港原有對被告享有程序公正（due process）和公平審訊（fair trial）的權利。從程序來講，只要被認定審訊涉及國家機密和公共秩序「等」情形，審判就可以閉門進行，只公佈判決結果（第41條）；從審訊模式來說，如國安案件在高等法院審訊，中央任命的律政司可以就保護國家秘密、案件有涉外因素或保障陪審員及其家人之人身安全「等」理由發出證書取消原有的陪審制度，改由三名法官審理（第46條）；從考驗證據而言，法院審理國安案件時，如有「涉及有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題」，應先取特首發出具約束力的證明書（第47條）。

凡此種種，就是賦予行政機關決定審訊模式、審訊程序、甚至是證據的權力，上一段刻意加上引號的兩個「等」字，皆落於國安法條文，暗示法庭和律政司要閉門審訊和取消陪審制度的話，也不僅限於條文所列的理由（唐英傑訴律政司，2021年，第23段）。

其政治效果之一，就是削去司法在刑事審訊的權限，變相建立雙重審訊體制：一個是按原有規範處理非國安法的刑事審訊體，另一個是按國安法的新規定創造的例外體制。這種實質上「雙管齊下」的司法制度，正好和德國二戰前由納粹黨控制的雙重司法系統相呼應。

香港法庭的自我約束

觀察過去一年香港法庭行為的話，至少有兩個趨勢，可以論證法庭面對主權的要求如「止暴制亂」、「維護國安」，愈來愈懂得自我配合，在看待公民權利時，愈來愈自我約制。

第二個政治效果，就是增加社會大眾對司法體制的不信任。中共官媒和官方學者反覆強調要爭奪所謂「司法主權」、反制「司法獨大」，反映中共一直盤算要控制香港的司法機關和普通法制度。國安法正好給予政權機會，實質箝制香港法庭和法官。當法庭原有的程序公正和公平審訊制度不斷受破壞，公眾對法庭就更無信心，法庭和法官在公眾眼中的權威和公信力就必然下降，司法機構就更容易降服於政權。

或者有人會說，法官也可以在新的環境，在自己的崗位，抵抗這些從根本改造維繫司法獨立和法治，重建社會大眾的信心。但首先，司法機關內部有無抵抗國安法下的「新常態」，外人無從得知，故無法考究評論。至於司法機關對外表現，就要見諸法官如何處理審訊的程序和如何裁決。事實上，就近期香港記者做的有關庭審筆記來看，國安法法官的處理手法令人憂心。

正如文首所說，香港的國安體制，如今除了有港版國安法擔當關鍵角色外，原有的本地法律（例如《公安條例》）和官方宣傳的意識型態也發揮重要作用。仔細觀察過去一年香港法庭行為的話，至少有兩個趨勢，可以論證法庭面對主權的要求如「止暴制亂」、「維護國安」，愈來愈懂得自我配合，在看待公民權利時，愈來愈自我約制：

第一，法庭面對非國安法但涉及政治活動的刑事案件，態度更側重維持法紀、裁決更強調阻嚇力。例如參與未經批准六四晚會者被判監四個月至十個月、最近在反修例運動期間組織、參與被警方禁止但本質屬和平示威的人士，判刑由十年前只需罰款了事，至今大幅提高到量刑以兩年為起點等等，正是恢復殖民年代早期，政權以嚴刑峻法剝奪人權、司法迫害異見人士的手段。

第二，法庭應付牽涉國安法的案件程序，採用極度限制被告權利的做法，以應付來自親政府陣營的政治壓力；比如法庭處理47名初選參加者和組織者當中部分申請保釋上訴的人士時，對予以保釋者，施加大量和行使公民權利有關的限制，包括「不可做出或發布任何可能被視為違反國安法或觸犯法例中維護國家安全的言行」、「不得組織、參與或協調任何選舉」、「不威脅國家安全」等等，但究竟何謂「威脅國家安全」、「可能被視為違反國安法」的言行，法庭至今並無一鎚定音。

只要行政機關、執法部門上綱上線，任意解讀的話，那不就等於違反保釋條件？所以，這些保釋條件，等於叫獲保釋者在審訊結束前，犧牲無罪假定的信念和行使言論自由和政治參與自由的權利，換取人身局部自由和安全。這難道不算是預先剝奪政治權利？

當然，國安法已取消了人人假定有保釋權的原則，法官被告須說服法官，令法庭有充足理由相信被告不會繼續做出危害國家安全的行為，才會考慮批準保釋申請（第42條），但國安法並無規定保釋條件內容。明顯地，嚴苛的保釋條件，是法官自己的決定。至於對不准保釋者，法庭照單全收檢控方反對保釋的理據，例如上周高等法院頒佈拒絕毛孟靜保釋申請的判詞，當中控方以毛孟靜公開和以手機接受外國傳媒訪問為證據反對保釋，法官考慮後認為難相信被告不再危害國安，正好諷刺地說明以言入罪和以言拒保是法官對國安法的回應。

但要留意的是，香港法庭至今仍未開始或完成一場牽涉國安法罪行的正審。故上述趨勢，會否進一步被法庭鞏固，抑或會有戲劇性變化，仍然有待觀察。或因如此，法學界和公民社會亦不斷探索不同的審判可能性，沉思不同的法理觀點，希望在國安法的夾縫中頑抗。其中一個設想是，香港的法官，有無可能走司法行動主義的道路？

香港能否實踐司法行動主義？

法律學者 Christopher Wolfe 曾指出，司法行動主義要求司法積極運用所有權力去進一步推動平等、自由和公義，以維護人的尊嚴。不過，司法行動主義是一個相當具爭議的概念。

所謂「司法行動主義」(judicial activism)，是指法官在違憲審查（司法覆核）或司法裁決之中，願意多行一步，在法庭介入政治爭議作裁決，推翻行政或立法機關的行為，甚至推翻成文法或昔日判例，以保障公民尤其是少數社群的權利、阻止民主制度下行政和立法者濫用權力。比如法律學者 Christopher Wolfe 曾指出，司法行動主義要求司法積極運用所有權力去進一步推動平等、自由和公義，以維護人的尊嚴。

不過，司法行動主義是一個相當具爭議的概念，美國的保守派法官也可以用司法行動主義自居，反對性小眾平權和墮胎權的覆核；反對司法行動主義者會強調司法界在民主社會應保持自我約束（judicial restraint），因為法官並非民選產生，積極干預政治和政策會削弱民主制度的權威。

如果要思考司法行動主義是否配合香港的處境，可能會有點尷尬。我們的關懷，並非是法官在一些更少牽涉主權、更多關乎個人權利的司法覆核。比如有關性別平權、性小眾平權的案件，法官面對政權的政治壓力相對低，自主空間相應較強；但在一些攸關主權的案件，例如過去幾年一地兩檢、禁蒙面法的司法覆核，關乎人大、人大常委和特區行政長官的權力，情況就完全不一樣。所以，我們比較著緊的可能是：法官面對有關主權的案件，會選擇如何裁決？

另一個尷尬的原因，是我們缺乏現成的數據或實證研究去評估或預測法官的行為（judicial behaviour）。研究西方司法政治的學者（尤其在美國），多採用社會科學的方法研究司法行為，包括法官如何及為何作出案件裁決。對法律「行內人」來說，法官判案，應然也必然和她個人背景無關，判決是根據法律原則和證據而行；在行普通法制度的法院，也要依判例作決定。

但從事社會科學的人更相信法官也是理性人(homos economicus)，人的行為不能單靠法律和法學教條可以完全解釋；法官作決定，也會有法律以外的考量。例如Lee Epstein 和 Keren Weinshall最近一本著作，概括了目前流行的至少六種研究司法或法官行為的進路：

可惜，香港仍然未有足夠的實證資源去作上述各類研究，深入了解司法機構的運作和法官的行為。比方來說，公眾只能查閱區域法院或以上的法院判詞，連最基層的裁判法院每宗案件的裁決和判詞文本也沒有，只能依賴法庭審訊的報導或市民自發做「旁聽師」的記錄。所以，究竟香港的法官會否或能否在未來帶動司法行動主義，我們只能從歷史脈絡或當下的政治權力關係來評估，那麼答案就自然很悲觀。

在香港搞司法行動主義，無天時，缺地利，難人和。

悲觀的原因，是在香港搞司法行動主義，無天時，缺地利，難人和。所謂「無天時」，是中港的政治時勢使然。政權劍指司法機構和法律界，多次提出要「司法改革」、官媒又接連炮轟作風相對開明的法官和大律師公會，政治上處於弱勢的司法界，要走行動主義的道路相當困難。

至於「缺地利」，就是香港現時的法律和司法制度，皆不利法官在體制內與主權角力。由1999年終審庭在「吳嘉玲案」的判詞、表示終院有權審理人大有關香港的行為是否違憲，引來北京大反彈，最終史無前例頒布同案「二號報告書」，「承認」人大有無上權威；四個月後人大決定釋法，推翻終院就居港權裁決，此後司法界就體會到香港憲政制度之脆弱，只要法庭被主權視為踰矩，主權就可以透過人大釋法和公佈人大「決定」去凌駕法院的決定，等於懲罰法院挑戰主權。

而「難人和」所指的，一方面是法律專業團體如大律師公會已成為政權打擊對象；另一方面就是我們尚未有系統地考究法官在每一案件的裁決、論述，是否在法官之間造成模仿效應（modelling effect）；香港法官本身的質地，是否視保障人權為優先，還是更重視守法和秩序（law and order）；法官的出身有無影響他們對社會現象的敏銳度、法官在哪個司法管轄區接受法律教育、有否在檢控部門工作的經驗，有無影響他們對公眾活動或有關國家安全案件的看法。

我們當然難以考究司法人員內部的「官場文化」；但從表象看，法官在有關公眾活動和反政府示威的裁決，仍然未有迎合司法行動主義的跡象。

法治文化能比法治系統更有效嗎？

香港法治會否繼續受破壞，看的不只是權力、制度和精英會否知所進退，更要看社會大眾能否歷難彌堅、信守的公共價值和法治意識是否堅靭不拔。

我們可以如何展望香港「後國安法年代」的法治和司法獨立？也許老調重彈並不為過。法律改革和社會文化變遷是互動的，但法律的變化，往往比社會文化變化來得慢，容易跟不上社會發展。反過來講，要用法律去移風易俗，令社會價值觀倒退，並非想像中般容易。民眾普遍的法治文化比政權的依法管治意識型態來得強硬的話，即使法治硬件崩壞，法治軟件不會死亡。

香港民意研究所在國安法通過後四個月進行了一次隨機抽樣電話訪問，調查普羅大眾如何理解法律對社會最重要的目的，以及香港法律制度有多大程度達到該目的。結果顯示，最多人認為法律最重要的目的是為了「實踐公義」，佔受訪者35%；認為「限制權力」最重要的有15%、「化解糾紛」的有11%。受訪者教育水平在大專或以上的，有51.4%選了「實踐公義」為最重要的法律目的；18至29歲的受訪者當中，60.5%選了「實踐公義」為最重要的法律目的。

至於香港法律制度能夠達致法律的最重要目的？受訪者認為法律「限制權力」的表現最差，有54%受訪者認為香港法律制度實際上無法達到這目的；此外，有53%的受訪者認為香港法律做不到「化解糾紛」、46%受訪者認為現有法制無法「實踐公義」。民眾對法治和公義的高尚要求，和港版國安法以至殖民政府遺留的惡法絕不相容。這法治文化的衝突，是無法以強權噤聲所能消弭的。

當民眾對法律的期望、對法治的信念無法落實，相對剝奪感就更濃厚，對現實的不滿就更強烈，法律、法官和整個司法體制的認受性就更低下。一時的沉默，並不代表反抗的信念消亡。走筆之時，香港政府公開警告香港人：六四當晚到維園聚集悼念六四，可以被判監最高五年；消息更指警方將部署大量警力，針對當日在維園一帶穿「黑衫黑褲、叫口號和點燭光的市民」，可能即場拘捕，打壓手段幾乎和每年六四在北京天安門的做法看齊。

民眾選擇如何行動，進退與否當然各有考慮。但最重要的是，是如論語所云，「三軍可奪帥也，匹夫不可奪志也。」（子罕第九），大家支援、同情八九民運的初心和對香港的民主願景，總不會斷然消亡。四年前反對新界東北發展的抗爭和雨傘運動學生領袖被刑期覆核判監，學界發表聲援宣言，題為「彼以律令為後盾，我為公理作前驅」，鼓勵群眾「必須掙脫政權打壓的陰霾，把沉重的心情轉化成堅定的力量」。香港法治會否繼續受破壞，看的不只是權力、制度和精英會否知所進退，更要看社會大眾能否歷難彌堅、信守的公共價值和法治意識是否堅靭不拔。

（作者是倫敦大學亞非學院法學院博士候選人）