评论｜黎恩灝：当纪念六四也可能违反国安法，法治的最后防线在何方？

六四32周年，当香港社会还在猜测港府会否以触犯国安法为由，禁止支联会的六四烛光集会之际，澳门首当其冲，澳门政府在5月25日直指“六四集会”违法，晚会内容“煽动颠覆中国共产党的领导地位”，宣传“虚假真相”、“损害中央政府的信誉、威信及公信力”；再加上防疫理由，反对三十多年来一直举办无碍的悼念六四集会。很快地，香港警方也以“防疫”为由，正式反对支联会举办六四晚会——至5月29日，政府委任的上诉委员会亦驳回支联会的上诉。

这是港府连续第二年用防疫理由禁止六四晚会。在去年呼吁和自发到维园点燃烛光的社运人士，过去数周已有4位因“参与未经批准集结”被判监； 同案尚有20人在6月再提堂审讯，当中8人是支联会常委。虽然他们的案件沿用本地原有的《公安条例》为审讯基础，但实质上仍为跨越国安法生效日（2020年6月30日）、在国安法通过后才被审讯的案件。而支联会和一众常委连月来也不断受到官媒和建制大老指控“危害国安、颠覆国家政权”，似为务除而后快鸣锣开道。

支联会的处境当然是近期香港有关国安法舆论的焦点，不过，港版国安法实施将近一年，它如何改变香港的法律和政治生态，更需要一次宏观的盘点。本文针对的，是香港本地的法治和司法独立，在实施港版国安法前后的嬗变，以及对香港社会的影响。

国安法生效一年的改变

港版国安法由2020年6月30日通过直至2021年5月3日，已有97人被警方以国安法内的罪行被捕，另有21人被警队国安处以非国安法下的罪行为由被捕，总计有118人在国安体制下被捕，其中超过半数人士已被起诉。

早在国安法订立通过前，“维护国家安全”的意识型态、司法和行政操作已植入香港的政治和司法制度，例如《刑事罪行条例》中的叛国罪、煽惑罪、《官方机密条例》、《社团条例》、《公安条例》和《紧急情况规例条例》，赋予政权极大的空间和权力将行使游行集会自由、结社自由、表达自由和新闻自由的人定罪，亦能达到政权眼中“维护国家安全”的效果。至于2014年的《一国两制白皮书》要求法官爱国和维护国家安全、2019年反修例运动期间两办要求香港法庭与行政立法机关合作止暴制乱，已反映政权要求司法系统负起政治任务。

港版国安法的主要功能，是加速弱化香港的“司法独立”、令中港“法治”同城化，更有效镇压反对力量。我们可以先参考美国乔治城大学亚洲法研究中心最新公布的数据：港版国安法由2020年6月30日通过直至2021年5月3日，已有97人被警方以国安法内的罪行被捕，另有21人被警队国安处以非国安法下的罪行（包括《刑事罪行条例》下的煽态罪）为由被捕，总计有118人在国安体制下被捕，其中超过半数人士已被起诉。

从罪名来说，以言入罪者（包括发表和藏有煽动叛乱或分裂国家言论、文字）共29人、以联系外部势力入罪者共17人、以参与颠覆政治活动入罪者共60人，当中47人，即参与去年民主派初选的人士，已被起诉，即将开始正审。政权不足一年，已用国安法拘捕超过一百人，足见其打击反对派的“快、狠、准”。

港版国安法直接移除中港两地之间的法律体制防火墙，“复活”了两年前多数香港人反对的逃犯条例修订：中央驻港国安公署可以在港执法；法例亦列明可将国安犯人送中审理。国安法打击的对象除了反对派，还包括公民社会和司法机关。

公民社会不同持份者，包括非政府组织、传媒、专业界别、宗教团体（尤其是基督宗教）和工会，遭遇寒蝉效应、自我审查和自上而下的加紧控制，这些已是街知巷闻，在此不赘。但在打击司法机构方面，则不妨仔细考察。

双重司法系统

其政治效果，其一就是削去司法在刑事审讯的权限，变相建立双重审讯体制：一个是按原有规范处理非国安法的刑事审讯体制；另一个是按国安法的新规定创造的例外体制。

在港版国安法条文正式公布之前，香港的法律界以至前任首席法官李国能先后公开表示，特首指定法官处理国安案件的做法会影响司法独立。但人大法工委副主任张勇随即反驳香港的“司法独立”仅包括法官审案时不受干涉、可以独立行使审判权，并不包括法院的管辖和审判权； 何况法官任命本身就是一个政治过程。即使本地法律学者如陈文敏已撰文反驳，但最终港版国安法的条文，依然铁定了特首指定法官的权力（第44条），是弱化司法独立的第一步。

当然，有论者会反驳，香港原有的司法人员推荐委员会仅有向特首提供司法人员任命的建议或推荐权，一直以来权力都始终在特首手中。但港版国安法并非要求特首额外任命新的司法人员出任国安法指定法官，指定法官在制度上和法官升迁亦应无干系；法官处理哪些案件，本来完全属于司法机构内部管辖，如今变成特首“可”（不是“必须”）咨询终审法官首席法官作指定，就等于以“国安”为“例外”，行政机关取代司法机构，来行使安排法官审讯案件的权力。

港版国安法中有别一般司法程序的例外做法，客观效果就是弱化香港法庭处理国安问题和国安案件的权限、打击司法机构在香港的公信力。港版国安法第14、60、62和65条直接抹去本地法庭以原有法律条文去独立注释国安法、管辖和复核国安体制的权力。新设的国安委所作的决定不受司法复核；驻港国安公署在本地执勤不受特区管辖；香港特区的本地法和国安法相冲突时，后者有凌驾性；国安法的诠释权也完全在全国人大常委。

港版国安法更大幅改变香港原有对被告享有程序公正（due process）和公平审讯（fair trial）的权利。从程序来讲，只要被认定审讯涉及国家机密和公共秩序“等”情形，审判就可以闭门进行，只公布判决结果（第41条）；从审讯模式来说，如国安案件在高等法院审讯，中央任命的律政司可以就保护国家秘密、案件有涉外因素或保障陪审员及其家人之人身安全“等”理由发出证书取消原有的陪审制度，改由三名法官审理（第46条）；从考验证据而言，法院审理国安案件时，如有“涉及有关行为是否涉及国家安全或者有关证据材料是否涉及国家秘密的认定问题”，应先取特首发出具约束力的证明书（第47条）。

凡此种种，就是赋予行政机关决定审讯模式、审讯程序、甚至是证据的权力，上一段刻意加上引号的两个“等”字，皆落于国安法条文，暗示法庭和律政司要闭门审讯和取消陪审制度的话，也不仅限于条文所列的理由（唐英杰诉律政司，2021年，第23段）。

其政治效果之一，就是削去司法在刑事审讯的权限，变相建立双重审讯体制：一个是按原有规范处理非国安法的刑事审讯体，另一个是按国安法的新规定创造的例外体制。这种实质上“双管齐下”的司法制度，正好和德国二战前由纳粹党控制的双重司法系统相呼应。

香港法庭的自我约束

观察过去一年香港法庭行为的话，至少有两个趋势，可以论证法庭面对主权的要求如“止暴制乱”、“维护国安”，愈来愈懂得自我配合，在看待公民权利时，愈来愈自我约制。

第二个政治效果，就是增加社会大众对司法体制的不信任。中共官媒和官方学者反复强调要争夺所谓“司法主权”、反制“司法独大”，反映中共一直盘算要控制香港的司法机关和普通法制度。国安法正好给予政权机会，实质箝制香港法庭和法官。当法庭原有的程序公正和公平审讯制度不断受破坏，公众对法庭就更无信心，法庭和法官在公众眼中的权威和公信力就必然下降，司法机构就更容易降服于政权。

或者有人会说，法官也可以在新的环境，在自己的岗位，抵抗这些从根本改造维系司法独立和法治，重建社会大众的信心。但首先，司法机关内部有无抵抗国安法下的“新常态”，外人无从得知，故无法考究评论。至于司法机关对外表现，就要见诸法官如何处理审讯的程序和如何裁决。事实上，就近期香港记者做的有关庭审笔记来看，国安法法官的处理手法令人忧心。

正如文首所说，香港的国安体制，如今除了有港版国安法担当关键角色外，原有的本地法律（例如《公安条例》）和官方宣传的意识型态也发挥重要作用。仔细观察过去一年香港法庭行为的话，至少有两个趋势，可以论证法庭面对主权的要求如“止暴制乱”、“维护国安”，愈来愈懂得自我配合，在看待公民权利时，愈来愈自我约制：

第一，法庭面对非国安法但涉及政治活动的刑事案件，态度更侧重维持法纪、裁决更强调阻吓力。例如参与未经批准六四晚会者被判监四个月至十个月、最近在反修例运动期间组织、参与被警方禁止但本质属和平示威的人士，判刑由十年前只需罚款了事，至今大幅提高到量刑以两年为起点等等，正是恢复殖民年代早期，政权以严刑峻法剥夺人权、司法迫害异见人士的手段。

第二，法庭应付牵涉国安法的案件程序，采用极度限制被告权利的做法，以应付来自亲政府阵营的政治压力；比如法庭处理47名初选参加者和组织者当中部分申请保释上诉的人士时，对予以保释者，施加大量和行使公民权利有关的限制，包括“不可做出或发布任何可能被视为违反国安法或触犯法例中维护国家安全的言行”、“不得组织、参与或协调任何选举”、“不威胁国家安全”等等，但究竟何谓“威胁国家安全”、“可能被视为违反国安法”的言行，法庭至今并无一锤定音。

只要行政机关、执法部门上纲上线，任意解读的话，那不就等于违反保释条件？所以，这些保释条件，等于叫获保释者在审讯结束前，牺牲无罪假定的信念和行使言论自由和政治参与自由的权利，换取人身局部自由和安全。这难道不算是预先剥夺政治权利？

当然，国安法已取消了人人假定有保释权的原则，法官被告须说服法官，令法庭有充足理由相信被告不会继续做出危害国家安全的行为，才会考虑批准保释申请（第42条），但国安法并无规定保释条件内容。明显地，严苛的保释条件，是法官自己的决定。至于对不准保释者，法庭照单全收检控方反对保释的理据，例如上周高等法院颁布拒绝毛孟静保释申请的判词，当中控方以毛孟静公开和以手机接受外国传媒访问为证据反对保释，法官考虑后认为难相信被告不再危害国安，正好讽刺地说明以言入罪和以言拒保是法官对国安法的回应。

但要留意的是，香港法庭至今仍未开始或完成一场牵涉国安法罪行的正审。故上述趋势，会否进一步被法庭巩固，抑或会有戏剧性变化，仍然有待观察。或因如此，法学界和公民社会亦不断探索不同的审判可能性，沉思不同的法理观点，希望在国安法的夹缝中顽抗。其中一个设想是，香港的法官，有无可能走司法行动主义的道路？

香港能否实践司法行动主义？

法律学者 Christopher Wolfe 曾指出，司法行动主义要求司法积极运用所有权力去进一步推动平等、自由和公义，以维护人的尊严。不过，司法行动主义是一个相当具争议的概念。

所谓“司法行动主义”(judicial activism)，是指法官在违宪审查（司法复核）或司法裁决之中，愿意多行一步，在法庭介入政治争议作裁决，推翻行政或立法机关的行为，甚至推翻成文法或昔日判例，以保障公民尤其是少数社群的权利、阻止民主制度下行政和立法者滥用权力。比如法律学者 Christopher Wolfe 曾指出，司法行动主义要求司法积极运用所有权力去进一步推动平等、自由和公义，以维护人的尊严。

不过，司法行动主义是一个相当具争议的概念，美国的保守派法官也可以用司法行动主义自居，反对性小众平权和堕胎权的复核；反对司法行动主义者会强调司法界在民主社会应保持自我约束（judicial restraint），因为法官并非民选产生，积极干预政治和政策会削弱民主制度的权威。

如果要思考司法行动主义是否配合香港的处境，可能会有点尴尬。我们的关怀，并非是法官在一些更少牵涉主权、更多关乎个人权利的司法复核。比如有关性别平权、性小众平权的案件，法官面对政权的政治压力相对低，自主空间相应较强；但在一些攸关主权的案件，例如过去几年一地两检、禁蒙面法的司法复核，关乎人大、人大常委和特区行政长官的权力，情况就完全不一样。所以，我们比较著紧的可能是：法官面对有关主权的案件，会选择如何裁决？

另一个尴尬的原因，是我们缺乏现成的数据或实证研究去评估或预测法官的行为（judicial behaviour）。研究西方司法政治的学者（尤其在美国），多采用社会科学的方法研究司法行为，包括法官如何及为何作出案件裁决。对法律“行内人”来说，法官判案，应然也必然和她个人背景无关，判决是根据法律原则和证据而行；在行普通法制度的法院，也要依判例作决定。

但从事社会科学的人更相信法官也是理性人(homos economicus)，人的行为不能单靠法律和法学教条可以完全解释；法官作决定，也会有法律以外的考量。例如Lee Epstein 和 Keren Weinshall最近一本著作，概括了目前流行的至少六种研究司法或法官行为的进路：

可惜，香港仍然未有足够的实证资源去作上述各类研究，深入了解司法机构的运作和法官的行为。比方来说，公众只能查阅区域法院或以上的法院判词，连最基层的裁判法院每宗案件的裁决和判词文本也没有，只能依赖法庭审讯的报导或市民自发做“旁听师”的记录。所以，究竟香港的法官会否或能否在未来带动司法行动主义，我们只能从历史脉络或当下的政治权力关系来评估，那么答案就自然很悲观。

在香港搞司法行动主义，无天时，缺地利，难人和。

悲观的原因，是在香港搞司法行动主义，无天时，缺地利，难人和。所谓“无天时”，是中港的政治时势使然。政权剑指司法机构和法律界，多次提出要“司法改革”、官媒又接连炮轰作风相对开明的法官和大律师公会，政治上处于弱势的司法界，要走行动主义的道路相当困难。

至于“缺地利”，就是香港现时的法律和司法制度，皆不利法官在体制内与主权角力。由1999年终审庭在“吴嘉玲案”的判词、表示终院有权审理人大有关香港的行为是否违宪，引来北京大反弹，最终史无前例颁布同案“二号报告书”，“承认”人大有无上权威；四个月后人大决定释法，推翻终院就居港权裁决，此后司法界就体会到香港宪政制度之脆弱，只要法庭被主权视为逾矩，主权就可以透过人大释法和公布人大“决定”去凌驾法院的决定，等于惩罚法院挑战主权。

而“难人和”所指的，一方面是法律专业团体如大律师公会已成为政权打击对象；另一方面就是我们尚未有系统地考究法官在每一案件的裁决、论述，是否在法官之间造成模仿效应（modelling effect）；香港法官本身的质地，是否视保障人权为优先，还是更重视守法和秩序（law and order）；法官的出身有无影响他们对社会现象的敏锐度、法官在哪个司法管辖区接受法律教育、有否在检控部门工作的经验，有无影响他们对公众活动或有关国家安全案件的看法。

我们当然难以考究司法人员内部的“官场文化”；但从表象看，法官在有关公众活动和反政府示威的裁决，仍然未有迎合司法行动主义的迹象。

法治文化能比法治系统更有效吗？

香港法治会否继续受破坏，看的不只是权力、制度和精英会否知所进退，更要看社会大众能否历难弥坚、信守的公共价值和法治意识是否坚靭不拔。

我们可以如何展望香港“后国安法年代”的法治和司法独立？也许老调重弹并不为过。法律改革和社会文化变迁是互动的，但法律的变化，往往比社会文化变化来得慢，容易跟不上社会发展。反过来讲，要用法律去移风易俗，令社会价值观倒退，并非想像中般容易。民众普遍的法治文化比政权的依法管治意识型态来得强硬的话，即使法治硬件崩坏，法治软件不会死亡。

香港民意研究所在国安法通过后四个月进行了一次随机抽样电话访问，调查普罗大众如何理解法律对社会最重要的目的，以及香港法律制度有多大程度达到该目的。结果显示，最多人认为法律最重要的目的是为了“实践公义”，占受访者35%；认为“限制权力”最重要的有15%、“化解纠纷”的有11%。受访者教育水平在大专或以上的，有51.4%选了“实践公义”为最重要的法律目的；18至29岁的受访者当中，60.5%选了“实践公义”为最重要的法律目的。

至于香港法律制度能够达致法律的最重要目的？受访者认为法律“限制权力”的表现最差，有54%受访者认为香港法律制度实际上无法达到这目的；此外，有53%的受访者认为香港法律做不到“化解纠纷”、46%受访者认为现有法制无法“实践公义”。民众对法治和公义的高尚要求，和港版国安法以至殖民政府遗留的恶法绝不相容。这法治文化的冲突，是无法以强权噤声所能消弭的。

当民众对法律的期望、对法治的信念无法落实，相对剥夺感就更浓厚，对现实的不满就更强烈，法律、法官和整个司法体制的认受性就更低下。一时的沉默，并不代表反抗的信念消亡。走笔之时，香港政府公开警告香港人：六四当晚到维园聚集悼念六四，可以被判监最高五年；消息更指警方将部署大量警力，针对当日在维园一带穿“黑衫黑裤、叫口号和点烛光的市民”，可能即场拘捕，打压手段几乎和每年六四在北京天安门的做法看齐。

民众选择如何行动，进退与否当然各有考虑。但最重要的是，是如论语所云，“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也。”（子罕第九），大家支援、同情八九民运的初心和对香港的民主愿景，总不会断然消亡。四年前反对新界东北发展的抗争和雨伞运动学生领袖被刑期复核判监，学界发表声援宣言，题为“彼以律令为后盾，我为公理作前驱”，鼓励群众“必须挣脱政权打压的阴霾，把沉重的心情转化成坚定的力量”。香港法治会否继续受破坏，看的不只是权力、制度和精英会否知所进退，更要看社会大众能否历难弥坚、信守的公共价值和法治意识是否坚靭不拔。

（作者是伦敦大学亚非学院法学院博士候选人）