評論｜俞俊哲：極速27天，保守派巴雷特加入最高法院，如何影響美國

美國時間10月26日，美國參議院以52-48的票數確認總統特朗普（川普）對艾米·康尼·巴雷特（下稱巴雷特）的最高法院大法官提名。新任大法官巴雷特的加入，徹底改變了美國最高法院的格局，或使其成為70年來最為保守的一屆：在巴雷特取代過世的露絲·巴德·金斯伯格（金斯堡）大法官之後，原本為5比4的保守派與自由派大法官比例被改寫為6比3，最高法院重心再次向右偏移。

在此格局之下，身為保守派卻多次與自由派合作的首席大法官約翰·羅伯茨，其所持有的一票也將不再具有決定性，只有三票的自由派大法官們，今後必須設法爭取到至少兩名保守主義大法官的支持，才能取得多數。這一變動將對美國產生自上而下的長遠影響。與此同時，美國兩黨圍繞着最高法院所展開的政治衝突進一步升級，法院重組很可能被提上議程。

巴雷特其人

她在大多數司法問題上，與她所接替的金斯伯格大法官持有完全相反的觀點。

巴雷特現年48歲，1997年以年級第一的成績畢業於聖母大學法學院，1998年至1999年在美國最高法院擔任著名憲法原典主義大法官、安東尼·斯卡利亞的法官助理。之後，她短暫地在律師事務所就職，並於2002年回到母校執教，直到2017年被總統特朗普提名，成為美國聯邦第七巡迴上訴法院法官。

巴雷特在接受最高法院大法官提名後，收到了美國律師協會最高的資格評級（Well Qualified），但她作為法官的資歷尚淺，在近兩年間僅撰寫了不足百份判決書——她判決「紙跡」（paper trail）之少，也使得民主黨人無法利用她在一些關鍵司法議題上的判決對她進行攻擊。

不過，雖然有反對者以資歷不足為由質疑巴雷特，但實際上，同為最高法院大法官、在2010年由奧巴馬任命的温和自由派法官艾蕾娜·卡根，在上任之前也沒有任何法官經驗。可見，作為法官的資歷，也並非是最高法院大法官提名通過的決定性因素。

巴雷特的司法理念與斯卡利亞相近，是一位堅定的憲法原典主義保守派大法官，根據過往的判例來看，她在最高法院中意識形態的保守程度，可能僅次於自1991年擔任大法官至今的克拉倫斯·托馬斯。可以說，她在大多數司法問題上，與她所接替的金斯伯格大法官持有完全相反的觀點。

此外，她還是一名虔誠的天主教徒，自幼成長於神恩復興運動組織「讚美之人」（People of Praise）之中，並曾擔任平信徒牧者女性領袖。該組織內這一職位原本叫做「侍女」（Handmaid），加之「讚美之人」提倡遵守傳統男權主義性別角色，教導信徒丈夫是家庭的主人——很難不令一些觀者聯想到《侍女的故事》。

這些保守主義背景令巴雷特成為理想的共和黨大法官候選人，在2018年肯尼迪大法官退休時，她就曾入圍特朗普的最終大法官提名人選名單。

共和黨之爭：27天，通往最高法院的快車道

兩個月前金斯伯格去世前留下這樣的遺言：「我最強烈的願望是，在新總統就職之前，我的席位不被替換。」

2017年10月30日，參議院投票確認巴雷特成為第七巡迴法院法官。第七巡迴法院的這一席位原本在2016年就空了出來，然而奧巴馬所提名的邁拉·塞爾比卻遭到佔據參議院多數席位的共和黨人阻擊。同樣的戲碼也在奧巴馬的最高法院大法官提名人、梅里克·加蘭身上上演，導致這些法官席位一直空缺，直到特朗普贏得大選並獲得一個又一個提名機會。

彼時，以米奇·麥康奈爾為首的共和黨政治家們聲稱，這麼做是為了在大選年給選民一個通過選票決定法官提名人的機會。今年也是大選年，共和黨人卻一改立場，在金斯伯格大法官去世當天，就表示會盡快通過巴雷特的提名。兩個月前金斯伯格去世前留下這樣的遺言：「我最強烈的願望是，在新總統就職之前，我的席位不被替換。」但在選舉形勢並不樂觀的情況下，共和黨政治家沒有任何猶豫地選擇了黨派利益。

歷史上，參議院從未在離大選如此之近的時期確認過最高法院大法官提名。此外，根據國會研究處的數據，從大法官提名到提名投票，平均用時為67天。巴雷特提名通過卻只用了27天，其速度也是史上罕有的：9月29日，特朗普提名巴雷特；次日，參議院司法委員會主席林賽·格雷厄姆宣布於10月12日舉辦提名聽證會；16日聽證會結束；22日司法委員會在民主黨委員集體抵制的情況下照樣投票通過，26日參議院全體投票通過，整個過程可謂是行雲流水般順利。

此般順利的背後藴藏着巨大的政治衝突，最終52-48的票數，除了緬因州共和黨參議員蘇珊·柯林斯投了反對票以外，其餘每一票都是按照共和黨贊成、民主黨反對的立場來劃分的。

此般順利的背後藴藏着巨大的政治衝突，不但全部民主黨司法委員會成員集體抵制委員會投票，而且最終52-48的票數，除了緬因州共和黨參議員蘇珊·柯林斯投了反對票以外，其餘每一票都是按照共和黨贊成、民主黨反對的立場來劃分的。27年前，金斯伯格則得到了來自兩黨參議員共96張贊成票（3票反對），與此形成鮮明的對比。

儘管聽證會上民主黨參議員有意要求巴雷特就關鍵司法議題表態，但巴雷特和近二十年來的其他大法官提名人一樣 ，遵循「法官行為模範法」第五則，迴避了一切敏感問題，拒絕在關鍵議題上做出任何承諾。

在共和黨坐擁足夠票數的情況下，聽證會成為了兩黨政治家作秀的舞台，民主黨不斷向巴雷特施壓，而共和黨則向她拋出一個又一個無關痛癢的問題。而巴雷特在聽證會上表現出色，對政治問題的迴避堪稱完美。被問及輸掉大選的總統是否應當和平地移交權力，以及總統是否有權單方面延遲選舉時，巴雷特都避而不答，只稱自己「不做決定大選的棋子。」

「布什訴戈爾」案未必不會重演；而屆時巴雷特只有迴避此案，才能實現「不做決定大選的棋子」的諾言。

然而無論一個法官如何與政治鬥爭劃清界限，政治家提名法官的最終目的都是該法官所帶來的政策後果。共和黨毫不掩飾對大法官提名的政治化，參議院多數黨領袖麥康奈爾，則在被福克斯新聞台主持人問及、巴雷特提名是否會導致共和黨丟掉參議院席位時回答：「我認為被提名人（巴雷特）將會成為全國共和黨候選人們的政治資產。」

在巴雷特提名通過的當天，最高法院恰以保守派5票比自由派3票的比例，判決威斯康辛州不得允許在大選日結束前寄出、但在大選日之後送達的選票生效。而選票遲到本身並不違憲，畢竟郵局經常延誤送信時間，提前多日寄出選票也有可能遲到，美國也有18個州接受大選日前寄出、大選日後到達的選票。

無論保守派大法官們用怎樣的司法理論解釋這一判決，都不能迴避這個判決對共和黨有利的事實（統計學上，民主黨選民更傾向於郵寄選票），在威斯康辛州今年春季的一次選舉中，7萬9千張選票就因遲到而作廢。在這樣的投票情況下，「布什訴戈爾」案（2000年美國大選票數接近，後來高院對是否要重新點票的問題進行判決，最終影響大選結果），即由高院決定大選結果的歷史，未必不會重演；而屆時巴雷特只有迴避此案，才能實現「不做決定大選的棋子」的諾言。

無論如何，參議院共和黨票數足夠，提名通過的結局早已板上釘釘，巴雷特在聽證會上的表現無關緊要。實際上，就連巴雷特沒能說全憲法第一修正案所確保的五項自由是什麼，也不過是聽證會上的小插曲而已。

關鍵議題：墮胎、持槍、移民、醫改

巴雷特對持槍權的態度，即便是在保守主義法官中也較為激進。

巴雷特在第七巡迴上訴法院法官任職時間較短，因此她在不少焦點議題上只撰寫或參與撰寫了程序性判決。即便如此，我們在仍然可以清晰地看到一個保守主義法官的姿態。

以墮胎權為例。在2019年的「計劃生育聯合會訴印第安納衞生部長」案中，第七巡迴上訴法院合議庭，判決印第安納州禁止以性別、種族或潛在殘疾為由進行墮胎的法律違憲。

持反對意見的巴雷特加入了法蘭克·伊斯特布魯克法官所撰寫的不同意見書。該不同意見書雖然表面上只是對多數派拒絕進行全院庭審（en banc）這一程序性決策的反對，但內容卻稱印第安納州該法律為「反優生學法」（anti-eugenics statute），並表示最高法院目前為止並未決定、憲法是否保護女性通過墮胎來篩選胎兒基因構成的權利這一問題，應當審理此案進行定奪。

也就是說，這份不同意見書認為，允許女性墮掉有基因缺陷的胎兒，是人為篩選後代基因的「優生學」行為，其正當性應當單獨受到合憲性審查。最後此案成功抵達最高法院，彼時金斯伯格尚未過世，最高法院拒絕對這一問題進行判決。

1992年，最高法院在「計劃生育聯合會訴凱西」案的判決中，將「羅訴韋德案」（美國有關墮胎問題的經典案例）中對判斷墮胎法規是否違憲的「嚴格審查」標準，降低為「不當負擔」標準。從此之後，美國的反墮胎人士不斷設法挑戰「不當負擔」標準的底線，不少紅州出台對墮胎五花八門的限制，試探哪些限制對尋求墮胎的女性不會構成「不當負擔」。

在聽證會上，巴雷特表示自己不會推翻「羅訴韋德案」，然而一來此案已經不是墮胎問題最新的司法先例，二來巴雷特贊成最高法院審理「計劃生育聯合會訴印第安納衞生部長」案，即意味著她願意接受來自反墮胎陣營的挑戰。她很有可能進一步削弱「計劃生育聯合會訴凱西」案所設下的「不當負擔」標準，天主教環境出身的她，也很大機率會成為最高法院中反墮胎運動的有力同伴。

巴雷特在控槍議題上也十分保守，她在「坎特爾訴巴爾案」的不同意見書中，體現得尤為明顯。本案中，第七巡迴法院判決威斯康辛州禁止非暴力重罪犯持槍的法律合憲，而巴雷特指責同樣是共和黨指派的多數派法官們、將憲法第二修正案當作「二等權利」，稱威斯康辛州和美國政府未能證明，禁止非暴力重罪犯持槍能夠保護公眾不受槍械暴力傷害。

由此可見，巴雷特對持槍權的態度，即便是在保守主義法官中也較為激進，這則不同意見書甚至展現出了比斯卡利亞更加激進的擁護持槍權的態度，這在博得右翼人士好感之餘，也引起了控槍人士的警覺。

巴雷特與斯卡利亞同樣奉行文本主義，這意味着她作為大法官將像斯卡利亞那樣，反對將平價醫療法案的強制納保條款解讀為徵税。

在移民問題上，巴雷特多次站隊特朗普政府。在「雅法伊訴蓬佩奧」案中，美國國務院以試圖偷渡子女入境為由，拒絕向已與美國公民結婚的移民申請人發布簽證。實際上，這對夫婦為這兩名孩子申請了簽證，並且這兩名孩子在簽證申請結果出來之前已經不幸溺水死亡。巴雷特的判決支持了國務院的做法，稱本案中政府無需提供任何懷疑申請人試圖偷渡子女入境的事實依據，僅需引用依據的移民法律條款即可拒發籤證。

此外，特朗普政府在2019年公布了新的移民規定，在該規定下，美國政府有權拒絕任何有可能成為 「公共負擔」 ，也就是有可能需要利用政府福利的移民申請者。第七巡迴法院在「庫克縣訴華爾夫」案的判決中，維持了聯邦地區法院對這一規定所發布的預防性禁令。在長達40頁的不同意見書中，巴雷特表示，在「雪佛龍美國公司訴保衞自然資源委員會」案的司法先例下，此類移民政策不能被訴訟挑戰。這意味着巴雷特對美國政府收緊移民政策的舉動將會十分友好。

11月10日，最高法院將會聽取「加利福尼亞訴德克薩斯」案的口頭辯論，此案將決定《平價醫療法案》的去存。在2012 年「全國獨立企業聯盟訴西貝利厄斯」案的判決中，首席大法官羅伯茨與包括金斯伯格在內的四位自由派大法官，支持了《平價醫療法案》的主要內容。而巴雷特在2017年的一篇法律評論中猛烈地抨擊了這一判決，稱羅伯茨為了保住平價醫療法案而曲解了法案原文。巴雷特與斯卡利亞同樣奉行文本主義，這意味着她作為大法官將像斯卡利亞那樣，反對將平價醫療法案的強制納保條款解讀為徵税。

聽證會期間，巴雷特表示對《平價醫療法案》「沒有敵意」，然而這話和沒說一樣，因為她多半將會「沒有敵意」地判決《平價醫療法案》違憲。在接下來對平價醫療法案發起挑戰的案子中，即便羅伯茨再次支持剩下的三位自由派大法官，巴雷特的加入也極有可能會徹底埋葬平價醫療法案。

最高法院可能被多數黨派重組嗎？

共和黨總統候選人在過去的7次大選中，6次總得票數少於民主黨，但共和黨總統卻獲得了更多的提名機會，1969年至今的19名大法官中，有15個是共和黨提名的。

儘管在過去的42年裏，保守派獲得了大多數大法官提名的機會，最高法院的格局仍一直保持在相對平衡的5比4。原本是搖擺票的肯尼迪大法官在2018年退休，保守派首席大法官羅伯茨成為了新的搖擺票。然而羅伯茨在如平價醫療法案和同性權益等一些關鍵問題上支持自由派，使得儘管當時最高法院整體右移，保守派仍然沒有在所有議題上佔領決定性的上風。

巴雷特的加入使得保守派不再需要羅伯茨，原本就是少數的自由派在失去金斯伯格之後，又失去了通過拉攏羅伯茨獲取多數的能力。除此之外，金斯伯格在世時，她不留情面的不同意見書就對其他大法官和整個司法界產生影響，她的離世全方位地削弱了自由派在司法領域的影響力。

在保守派佔據絕對優勢的情況下，各路右翼活動家以及法律組織，將會更加積極地將墮胎和禁槍等敏感議題提上最高法院的日程。像保護非暴力重罪犯持槍權，和徹底推翻「羅訴韋德」案這樣的，一些原本被認為希望較小的保守主義訴求，也將可能會被重新考慮。原本羅伯茨高院就是有史以來以5比4的票數推翻自由主義司法先例最多的一屆高院，在巴雷特加入之後，自由主義司法先例所面臨的危機是前所未有的。

最高法院大法官的任期為終身制，在共和黨徹底撕破臉皮改變最高法院格局之後，重組高院（Court Packing，直譯為「法院填塞」）的呼聲在自由派人士中越來越響亮。歷史上並非沒有重組高院的嘗試：1937年，羅斯福為了拯救不斷被最高法院判為違憲的新政，提出了《1937司法程序改革法案》。該法案規定總統有權為每一位年滿70歲零6個月的最高法院法官，任命一名新法官，上限為6名。但這一提案並未被國會通過，倒是在1937年至1941年間高院法官不斷退休或去世的情況下，羅斯福前後一共提名了7位支持新政的大法官，保住了新政。

在高院大法官提名這件事上，美國的保守派是幸運的。共和黨總統候選人在過去的7次大選中，6次總得票數少於民主黨，但共和黨總統卻獲得了更多的提名機會，1969年至今的19名大法官中，有15個是共和黨提名的，他們所提名的大法官在過去三十年中一直牢牢掌握着最高法院的多數席位。

眼下保守派大法官中，三名為新上任的新鮮血液，年紀最大的托馬斯只有72歲，反觀自由派法官中史蒂芬·布雷耶已經82歲，就算民主黨總統上任，很可能也只有機會提名一個布雷耶的接班人，而很難有改變高院格局的機會。

法院重組或是唯一的方法。但那又將是一條充滿爭議的路線，民主黨將會如何決策，取決於一週後的大選結果。

在這個大背景下，通過增加高院法官席位來爭取自由派多數的方案，對有希望拿下參議院和眾議院多數的民主黨人來說，就顯得愈發誘人。很顯然，此舉勢必會引起軒然大波，反對者將會像《1937司法程序改革法案》時那樣，指責民主黨人破壞司法獨立。

然而現在高院的9個席位也並非雷打不動的常態，而是來自於國會在一百多年前通過的《1869司法法》。美國憲法第三條並未規定最高法院的席位數量和法官頭銜，在那之前，高院席位一直在變化，在1807年是7個，1837年9個，1863年10個，1867年立法之前則是8個。可見現在的高院構成完全是國會立法的結果。也就是說，若是願意付出相應的政治代價，多數黨派完全可以重構高院。

在美國政治分化嚴重的情況下，多數黨單方面重構高院的代價，除了加劇黨派割裂之外，或還會損害最高法院本身的威望。從高度政治化的「布什訴戈爾」案判決公布時開始，美國最高法院的司法獨立就不斷受到質疑，2016年共和黨阻撓民主黨法官提名的作為更是令人懷疑所謂的司法獨立是否依然健在。

最高法院大法官的席位早已淪為政治家巧取豪奪的對象，民主黨又不能通過阻撓提名來奪回被共和黨「竊取」的席位，法院重組或是唯一的方法。但那又將是一條充滿爭議的路線，民主黨將會如何決策，取決於一週後的大選結果。在此之前，唯有審慎看待美國之變。

（俞俊哲，美國福坦莫大學法律博士）