评论｜俞俊哲：极速27天，保守派巴雷特加入最高法院，如何影响美国

美国时间10月26日，美国参议院以52-48的票数确认总统特朗普（川普）对艾米·康尼·巴雷特（下称巴雷特）的最高法院大法官提名。新任大法官巴雷特的加入，彻底改变了美国最高法院的格局，或使其成为70年来最为保守的一届：在巴雷特取代过世的露丝·巴德·金斯伯格（金斯堡）大法官之后，原本为5比4的保守派与自由派大法官比例被改写为6比3，最高法院重心再次向右偏移。

在此格局之下，身为保守派却多次与自由派合作的首席大法官约翰·罗伯茨，其所持有的一票也将不再具有决定性，只有三票的自由派大法官们，今后必须设法争取到至少两名保守主义大法官的支持，才能取得多数。这一变动将对美国产生自上而下的长远影响。与此同时，美国两党围绕着最高法院所展开的政治冲突进一步升级，法院重组很可能被提上议程。

巴雷特其人

她在大多数司法问题上，与她所接替的金斯伯格大法官持有完全相反的观点。

巴雷特现年48岁，1997年以年级第一的成绩毕业于圣母大学法学院，1998年至1999年在美国最高法院担任著名宪法原典主义大法官、安东尼·斯卡利亚的法官助理。之后，她短暂地在律师事务所就职，并于2002年回到母校执教，直到2017年被总统特朗普提名，成为美国联邦第七巡回上诉法院法官。

巴雷特在接受最高法院大法官提名后，收到了美国律师协会最高的资格评级（Well Qualified），但她作为法官的资历尚浅，在近两年间仅撰写了不足百份判决书——她判决“纸迹”（paper trail）之少，也使得民主党人无法利用她在一些关键司法议题上的判决对她进行攻击。

不过，虽然有反对者以资历不足为由质疑巴雷特，但实际上，同为最高法院大法官、在2010年由奥巴马任命的温和自由派法官艾蕾娜·卡根，在上任之前也没有任何法官经验。可见，作为法官的资历，也并非是最高法院大法官提名通过的决定性因素。

巴雷特的司法理念与斯卡利亚相近，是一位坚定的宪法原典主义保守派大法官，根据过往的判例来看，她在最高法院中意识形态的保守程度，可能仅次于自1991年担任大法官至今的克拉伦斯·托马斯。可以说，她在大多数司法问题上，与她所接替的金斯伯格大法官持有完全相反的观点。

此外，她还是一名虔诚的天主教徒，自幼成长于神恩复兴运动组织“赞美之人”（People of Praise）之中，并曾担任平信徒牧者女性领袖。该组织内这一职位原本叫做“侍女”（Handmaid），加之“赞美之人”提倡遵守传统男权主义性别角色，教导信徒丈夫是家庭的主人——很难不令一些观者联想到《侍女的故事》。

这些保守主义背景令巴雷特成为理想的共和党大法官候选人，在2018年肯尼迪大法官退休时，她就曾入围特朗普的最终大法官提名人选名单。

共和党之争：27天，通往最高法院的快车道

两个月前金斯伯格去世前留下这样的遗言：“我最强烈的愿望是，在新总统就职之前，我的席位不被替换。”

2017年10月30日，参议院投票确认巴雷特成为第七巡回法院法官。第七巡回法院的这一席位原本在2016年就空了出来，然而奥巴马所提名的迈拉·塞尔比却遭到占据参议院多数席位的共和党人阻击。同样的戏码也在奥巴马的最高法院大法官提名人、梅里克·加兰身上上演，导致这些法官席位一直空缺，直到特朗普赢得大选并获得一个又一个提名机会。

彼时，以米奇·麦康奈尔为首的共和党政治家们声称，这么做是为了在大选年给选民一个通过选票决定法官提名人的机会。今年也是大选年，共和党人却一改立场，在金斯伯格大法官去世当天，就表示会尽快通过巴雷特的提名。两个月前金斯伯格去世前留下这样的遗言：“我最强烈的愿望是，在新总统就职之前，我的席位不被替换。”但在选举形势并不乐观的情况下，共和党政治家没有任何犹豫地选择了党派利益。

历史上，参议院从未在离大选如此之近的时期确认过最高法院大法官提名。此外，根据国会研究处的数据，从大法官提名到提名投票，平均用时为67天。巴雷特提名通过却只用了27天，其速度也是史上罕有的：9月29日，特朗普提名巴雷特；次日，参议院司法委员会主席林赛·格雷厄姆宣布于10月12日举办提名听证会；16日听证会结束；22日司法委员会在民主党委员集体抵制的情况下照样投票通过，26日参议院全体投票通过，整个过程可谓是行云流水般顺利。

此般顺利的背后蕴藏着巨大的政治冲突，最终52-48的票数，除了缅因州共和党参议员苏珊·柯林斯投了反对票以外，其余每一票都是按照共和党赞成、民主党反对的立场来划分的。

此般顺利的背后蕴藏着巨大的政治冲突，不但全部民主党司法委员会成员集体抵制委员会投票，而且最终52-48的票数，除了缅因州共和党参议员苏珊·柯林斯投了反对票以外，其余每一票都是按照共和党赞成、民主党反对的立场来划分的。27年前，金斯伯格则得到了来自两党参议员共96张赞成票（3票反对），与此形成鲜明的对比。

尽管听证会上民主党参议员有意要求巴雷特就关键司法议题表态，但巴雷特和近二十年来的其他大法官提名人一样 ，遵循“法官行为模范法”第五则，回避了一切敏感问题，拒绝在关键议题上做出任何承诺。

在共和党坐拥足够票数的情况下，听证会成为了两党政治家作秀的舞台，民主党不断向巴雷特施压，而共和党则向她抛出一个又一个无关痛痒的问题。而巴雷特在听证会上表现出色，对政治问题的回避堪称完美。被问及输掉大选的总统是否应当和平地移交权力，以及总统是否有权单方面延迟选举时，巴雷特都避而不答，只称自己“不做决定大选的棋子。”

“布什诉戈尔”案未必不会重演；而届时巴雷特只有回避此案，才能实现“不做决定大选的棋子”的诺言。

然而无论一个法官如何与政治斗争划清界限，政治家提名法官的最终目的都是该法官所带来的政策后果。共和党毫不掩饰对大法官提名的政治化，参议院多数党领袖麦康奈尔，则在被福克斯新闻台主持人问及、巴雷特提名是否会导致共和党丢掉参议院席位时回答：“我认为被提名人（巴雷特）将会成为全国共和党候选人们的政治资产。”

在巴雷特提名通过的当天，最高法院恰以保守派5票比自由派3票的比例，判决威斯康星州不得允许在大选日结束前寄出、但在大选日之后送达的选票生效。而选票迟到本身并不违宪，毕竟邮局经常延误送信时间，提前多日寄出选票也有可能迟到，美国也有18个州接受大选日前寄出、大选日后到达的选票。

无论保守派大法官们用怎样的司法理论解释这一判决，都不能回避这个判决对共和党有利的事实（统计学上，民主党选民更倾向于邮寄选票），在威斯康星州今年春季的一次选举中，7万9千张选票就因迟到而作废。在这样的投票情况下，“布什诉戈尔”案（2000年美国大选票数接近，后来高院对是否要重新点票的问题进行判决，最终影响大选结果），即由高院决定大选结果的历史，未必不会重演；而届时巴雷特只有回避此案，才能实现“不做决定大选的棋子”的诺言。

无论如何，参议院共和党票数足够，提名通过的结局早已板上钉钉，巴雷特在听证会上的表现无关紧要。实际上，就连巴雷特没能说全宪法第一修正案所确保的五项自由是什么，也不过是听证会上的小插曲而已。

关键议题：堕胎、持枪、移民、医改

巴雷特对持枪权的态度，即便是在保守主义法官中也较为激进。

巴雷特在第七巡回上诉法院法官任职时间较短，因此她在不少焦点议题上只撰写或参与撰写了程序性判决。即便如此，我们在仍然可以清晰地看到一个保守主义法官的姿态。

以堕胎权为例。在2019年的“计划生育联合会诉印第安纳卫生部长”案中，第七巡回上诉法院合议庭，判决印第安纳州禁止以性别、种族或潜在残疾为由进行堕胎的法律违宪。

持反对意见的巴雷特加入了法兰克·伊斯特布鲁克法官所撰写的不同意见书。该不同意见书虽然表面上只是对多数派拒绝进行全院庭审（en banc）这一程序性决策的反对，但内容却称印第安纳州该法律为“反优生学法”（anti-eugenics statute），并表示最高法院目前为止并未决定、宪法是否保护女性通过堕胎来筛选胎儿基因构成的权利这一问题，应当审理此案进行定夺。

也就是说，这份不同意见书认为，允许女性堕掉有基因缺陷的胎儿，是人为筛选后代基因的“优生学”行为，其正当性应当单独受到合宪性审查。最后此案成功抵达最高法院，彼时金斯伯格尚未过世，最高法院拒绝对这一问题进行判决。

1992年，最高法院在“计划生育联合会诉凯西”案的判决中，将“罗诉韦德案”（美国有关堕胎问题的经典案例）中对判断堕胎法规是否违宪的“严格审查”标准，降低为“不当负担”标准。从此之后，美国的反堕胎人士不断设法挑战“不当负担”标准的底线，不少红州出台对堕胎五花八门的限制，试探哪些限制对寻求堕胎的女性不会构成“不当负担”。

在听证会上，巴雷特表示自己不会推翻“罗诉韦德案”，然而一来此案已经不是堕胎问题最新的司法先例，二来巴雷特赞成最高法院审理“计划生育联合会诉印第安纳卫生部长”案，即意味著她愿意接受来自反堕胎阵营的挑战。她很有可能进一步削弱“计划生育联合会诉凯西”案所设下的“不当负担”标准，天主教环境出身的她，也很大机率会成为最高法院中反堕胎运动的有力同伴。

巴雷特在控枪议题上也十分保守，她在“坎特尔诉巴尔案”的不同意见书中，体现得尤为明显。本案中，第七巡回法院判决威斯康星州禁止非暴力重罪犯持枪的法律合宪，而巴雷特指责同样是共和党指派的多数派法官们、将宪法第二修正案当作“二等权利”，称威斯康星州和美国政府未能证明，禁止非暴力重罪犯持枪能够保护公众不受枪械暴力伤害。

由此可见，巴雷特对持枪权的态度，即便是在保守主义法官中也较为激进，这则不同意见书甚至展现出了比斯卡利亚更加激进的拥护持枪权的态度，这在博得右翼人士好感之余，也引起了控枪人士的警觉。

巴雷特与斯卡利亚同样奉行文本主义，这意味着她作为大法官将像斯卡利亚那样，反对将平价医疗法案的强制纳保条款解读为征税。

在移民问题上，巴雷特多次站队特朗普政府。在“雅法伊诉蓬佩奥”案中，美国国务院以试图偷渡子女入境为由，拒绝向已与美国公民结婚的移民申请人发布签证。实际上，这对夫妇为这两名孩子申请了签证，并且这两名孩子在签证申请结果出来之前已经不幸溺水死亡。巴雷特的判决支持了国务院的做法，称本案中政府无需提供任何怀疑申请人试图偷渡子女入境的事实依据，仅需引用依据的移民法律条款即可拒发签证。

此外，特朗普政府在2019年公布了新的移民规定，在该规定下，美国政府有权拒绝任何有可能成为 “公共负担” ，也就是有可能需要利用政府福利的移民申请者。第七巡回法院在“库克县诉华尔夫”案的判决中，维持了联邦地区法院对这一规定所发布的预防性禁令。在长达40页的不同意见书中，巴雷特表示，在“雪佛龙美国公司诉保卫自然资源委员会”案的司法先例下，此类移民政策不能被诉讼挑战。这意味着巴雷特对美国政府收紧移民政策的举动将会十分友好。

11月10日，最高法院将会听取“加利福尼亚诉德克萨斯”案的口头辩论，此案将决定《平价医疗法案》的去存。在2012 年“全国独立企业联盟诉西贝利厄斯”案的判决中，首席大法官罗伯茨与包括金斯伯格在内的四位自由派大法官，支持了《平价医疗法案》的主要内容。而巴雷特在2017年的一篇法律评论中猛烈地抨击了这一判决，称罗伯茨为了保住平价医疗法案而曲解了法案原文。巴雷特与斯卡利亚同样奉行文本主义，这意味着她作为大法官将像斯卡利亚那样，反对将平价医疗法案的强制纳保条款解读为征税。

听证会期间，巴雷特表示对《平价医疗法案》“没有敌意”，然而这话和没说一样，因为她多半将会“没有敌意”地判决《平价医疗法案》违宪。在接下来对平价医疗法案发起挑战的案子中，即便罗伯茨再次支持剩下的三位自由派大法官，巴雷特的加入也极有可能会彻底埋葬平价医疗法案。

最高法院可能被多数党派重组吗？

共和党总统候选人在过去的7次大选中，6次总得票数少于民主党，但共和党总统却获得了更多的提名机会，1969年至今的19名大法官中，有15个是共和党提名的。

尽管在过去的42年里，保守派获得了大多数大法官提名的机会，最高法院的格局仍一直保持在相对平衡的5比4。原本是摇摆票的肯尼迪大法官在2018年退休，保守派首席大法官罗伯茨成为了新的摇摆票。然而罗伯茨在如平价医疗法案和同性权益等一些关键问题上支持自由派，使得尽管当时最高法院整体右移，保守派仍然没有在所有议题上占领决定性的上风。

巴雷特的加入使得保守派不再需要罗伯茨，原本就是少数的自由派在失去金斯伯格之后，又失去了通过拉拢罗伯茨获取多数的能力。除此之外，金斯伯格在世时，她不留情面的不同意见书就对其他大法官和整个司法界产生影响，她的离世全方位地削弱了自由派在司法领域的影响力。

在保守派占据绝对优势的情况下，各路右翼活动家以及法律组织，将会更加积极地将堕胎和禁枪等敏感议题提上最高法院的日程。像保护非暴力重罪犯持枪权，和彻底推翻“罗诉韦德”案这样的，一些原本被认为希望较小的保守主义诉求，也将可能会被重新考虑。原本罗伯茨高院就是有史以来以5比4的票数推翻自由主义司法先例最多的一届高院，在巴雷特加入之后，自由主义司法先例所面临的危机是前所未有的。

最高法院大法官的任期为终身制，在共和党彻底撕破脸皮改变最高法院格局之后，重组高院（Court Packing，直译为“法院填塞”）的呼声在自由派人士中越来越响亮。历史上并非没有重组高院的尝试：1937年，罗斯福为了拯救不断被最高法院判为违宪的新政，提出了《1937司法程序改革法案》。该法案规定总统有权为每一位年满70岁零6个月的最高法院法官，任命一名新法官，上限为6名。但这一提案并未被国会通过，倒是在1937年至1941年间高院法官不断退休或去世的情况下，罗斯福前后一共提名了7位支持新政的大法官，保住了新政。

在高院大法官提名这件事上，美国的保守派是幸运的。共和党总统候选人在过去的7次大选中，6次总得票数少于民主党，但共和党总统却获得了更多的提名机会，1969年至今的19名大法官中，有15个是共和党提名的，他们所提名的大法官在过去三十年中一直牢牢掌握着最高法院的多数席位。

眼下保守派大法官中，三名为新上任的新鲜血液，年纪最大的托马斯只有72岁，反观自由派法官中史蒂芬·布雷耶已经82岁，就算民主党总统上任，很可能也只有机会提名一个布雷耶的接班人，而很难有改变高院格局的机会。

法院重组或是唯一的方法。但那又将是一条充满争议的路线，民主党将会如何决策，取决于一周后的大选结果。

在这个大背景下，通过增加高院法官席位来争取自由派多数的方案，对有希望拿下参议院和众议院多数的民主党人来说，就显得愈发诱人。很显然，此举势必会引起轩然大波，反对者将会像《1937司法程序改革法案》时那样，指责民主党人破坏司法独立。

然而现在高院的9个席位也并非雷打不动的常态，而是来自于国会在一百多年前通过的《1869司法法》。美国宪法第三条并未规定最高法院的席位数量和法官头衔，在那之前，高院席位一直在变化，在1807年是7个，1837年9个，1863年10个，1867年立法之前则是8个。可见现在的高院构成完全是国会立法的结果。也就是说，若是愿意付出相应的政治代价，多数党派完全可以重构高院。

在美国政治分化严重的情况下，多数党单方面重构高院的代价，除了加剧党派割裂之外，或还会损害最高法院本身的威望。从高度政治化的“布什诉戈尔”案判决公布时开始，美国最高法院的司法独立就不断受到质疑，2016年共和党阻挠民主党法官提名的作为更是令人怀疑所谓的司法独立是否依然健在。

最高法院大法官的席位早已沦为政治家巧取豪夺的对象，民主党又不能通过阻挠提名来夺回被共和党“窃取”的席位，法院重组或是唯一的方法。但那又将是一条充满争议的路线，民主党将会如何决策，取决于一周后的大选结果。在此之前，唯有审慎看待美国之变。

（俞俊哲，美国福坦莫大学法律博士）