香港高等法院原訟法庭法官區慶祥裁定四名議員未能符合就職宣誓的法定要求，因而喪失議員資格，這是區慶祥第二次做出 DQ 判決。與第一次判決不一樣的是，這次法官不像在游梁判決當中說「即便沒有釋法仍然可以得出這樣的結論」此種奇妙的解釋，而是直接在判決當中直接引用人大釋法，並且還指出人大釋法的效力是當然從《基本法》有效行使的那天（也就是1997年7月1日）起算。隨即，討論的其中一個焦點落入了人大釋法此種「明朝的劍斬清朝的官」的溯及既往效力，是否正當。其中論述最為清楚的，要屬香港大學的陳弘毅以及在訴訟中代理劉小麗的陳文敏兩位教授的文章。
本文並不打算全面的討論法律溯及既往（ex post facto law）的法理學與釋義學問題，僅從幾個重要判決出發。我想指出，人大釋法效力的問題並不是追溯力的問題，而是法律解釋的權威問題；然而在面對釋法問題時，閃避解釋權威問題會讓釋法的討論落入死胡同。
劉港榕案判決的枷鎖
區慶祥法官所主筆的四議員 DQ 案判決，如同游梁案在高等法院上訴法庭中的判決所指出，人大第五次釋法的效力延伸到1997年7月1日，因為釋法是宣示了法律原本、一直以來的樣貌。這個論述方式，如同陳弘毅在文中所指出的是，來自於1999年的劉港榕案。
如果大家還記得，劉港榕案要處理的是鬧得滿城風雨的無證兒童與分離家庭案。當年九七主權移交過後不久，許多根據《基本法》24條2款3項具有香港居留權的兒童，因為沒有辦法獲得單程證而無法申請香港永居。在沒有經過諮詢人大常委會（人大）的情況下，終審法院以吳嘉玲案宣告無證兒童可以獲得居港權。判決過後，港府覺得如此一來會造成人口壓力，因而尋求人大釋法，人大釋法收緊了吳嘉玲案開啟的中國人赴港居留的機會，進而引發了劉港榕案。
在劉港榕案中，法院要處理的一個重要問題是人大釋法的權力與效力，而法院在面對釋法的壓力下，承認了人大釋法的權力是全面且不受拘束的；判詞表示，法律解釋是找到了法律一直以來的樣貌，所以釋法的效力要從1997年起算。
劉港榕案的論述邏輯也成為現在不論是擁護人大釋法或是反對人大釋法的討論中，不可繞過的指標案件，像是陳弘毅或是鄒學平就會從劉港榕案作為基礎，認受人大常委會的解釋權威。
自由派論述的局限
相對的，陳文敏的論述與他在香港憲法案例書的主要論點相同，也就是從莊豐源案出發去討論釋法的效力。在這個處理雙非兒童居港權的案件中，終審法院又再度面對人大釋法的效力問題。此時終審法院區分了兩種法律解釋，第一種是立法解釋，也就是人大這個立法機關藉由常委會釋法；第二種是司法解釋，也就是在普通法系下，法院做的司法解釋。
而在莊豐源案中，儘管終審法院仍舊認可人大常委會的釋法權，但是試圖將釋法的效力限縮在釋法明確提及的條款，其餘在釋法文件中所提及的解釋內涵，則只是立法原意的參考而已。普通法系下法院的司法解釋，要做的事情是從文意當中探尋立法意旨以及法條意義，而非完全的遵從立法解釋。
而陳文敏從這個司法解釋與立法解釋的差別出發，主張人大釋法因為在程序上的保障不足，進而在本質上就是一個立法行為。而立法行為在普通法的原則下是不應有追溯力的。但對於陳文敏這論述來說，劉港榕案就是一個不方便的案件。如果立法解釋實質上接近立法，應否有追溯效力值得商榷的話，那麼終審法院在劉港榕案中為何又承認了釋法的追溯效果呢？陳文敏給了一個令人不盡滿意的解釋，他將劉港榕案說成是特例，是有政策考量的特例。但如果第一次釋法是特例，那麼這次 DQ 案釋法為何不能是特例呢？
追溯力與權威問題
我們必須換一個角度切入釋法追溯力的問題。說到底，這是一個權威的問題。
回到釋法爭議的源頭──吳嘉玲案來看，判詞當中，首席法官李國能指出，基本法規定香港終審法院為香港最高的司法機關，有權也必須判斷人大所制定的法律是否與《基本法》有所違背。這樣的論述也引起了中國方面的不滿，進而在港府的壓力下，終審法院破天荒的頒布了澄清判詞，表示法院並非質疑人大的法律解釋權，並承認法院的釋法權限來自於人大的授權。
也就是在這樣的理路下，人大的立法解釋被香港法院自己認定為與法院的司法解釋相同，所以我們才會有劉港榕案的論述，以及陳弘毅在文中特別提及的：「對於原有法律的一個新的權威解釋應享有追溯力的原則，並不是涉及人大釋法的獨特法律現象。在普通法的國家或地區，當法院對原有法律作出一個新的或更詳細的解釋時，或者當法院在審理一宗案件時指出以往判例對於有關法律的解釋存在錯誤，並在這件新的案件中頒布一個新的正確解釋時，該新的解釋是享有追溯力的。」
首先，陳弘毅所指的普通法常態其實也有待商榷，以筆者較為熟稔的美國法來說，美國法院在20世紀之後已經不採取劉港榕案這種「發現自然法」的法律解釋方式。「發現自然法」具有神學色彩，它預設了某些超越、超驗性的法律原則，法官做的事情就是發現這些原則的樣貌。賓州大學的羅斯福三世（Kermit Roosevelt III）在一篇法學評論中就指出，在美國，自然法的解釋方法從19世紀末期就開始動搖，法院逐漸注意到司法見解的改變，可能會造成溯及既往的效果，而當時的解決方式是以判決時的法律原則為準，因為新的原則通常是比較有道理或是由比較權威的法院所做出。而到了1960年代，華倫法院（Warren Court）在 Linkletter v. Walker 案中第一次指出，法院原則上應該要用行為當時的法律原則來判斷案件，例外時才能賦予新的判決追溯效果。
再者，如同陳文敏所說的，人大釋法並不具有足夠的程序保障，這種立法釋法不應該與司法解釋同等視之。針對缺乏程序保障所做出的法律解釋與推理，我們必須盡可能的限縮其適用範圍。
最後，如果我們再仔細推敲一下劉港榕案中的論述，法院認為釋法是宣告了法律一直以來的樣貌（what the law has always been）。這種論調其實不是在討論追溯力的問題，因為在法院看來，法律根本沒有被改動，既然沒有改動，那怎麼會有溯及生效與否的問題？這也是我想要強調的，在 DQ 案這個議題上，更為重要的是司法權威的問題。
從吳嘉玲案開始，我們看到香港終審法院嘗試要確立自身在香港特區的最終司法權威。但是到了劉港榕案，我們看到法院也同時地承認了人大釋法的權威性，而到了莊豐源案，人大的解釋與法院的解釋被分開來了。但仍有疑問的是，在一國兩制的司法體制下，到底兩個解釋權威之間的關係為何？如果按照前述幾個判決的論述，那麼得到的結論應該是以人大釋法的結論為準，但如果人大的釋法超出了《基本法》所定的權限，或是過度偏離了文義的範圍的話，那法院是否只能照單全收呢？這其實才是劉港榕案留下的難題。
解釋論法學的極限
讓我們再回到陳文敏的文章，前面說過，陳文敏應意識到劉港榕案為他的理論架構帶來的困境，但他選擇的方式是將劉港榕案視為特例，並且論證釋法有否追溯力應由香港本地法院依照具體個案來判斷。這樣的論述方式，在我看來就是解釋論（de lege lata）的困境。
解釋論，從拉丁字源來看就是指「現行之法」，延伸的意思是指從現行有效的法律去討論如何適用法律的法學。而我們可以發現，不論是自由派的陳文敏或是較為保守的陳弘毅，他們都不會跳脫、挑戰終審法院所造的案例、普通法，而只是在接受這些案例的前提下，努力的開展操作的空間。而這或許不止是雙陳的問題，而是整個香港法學界論述的困境。如果不走出這種解釋論的法學論述，我們可以想見，當香港法院面對中港權力安排問題越來越退縮時，法學者的論述空間也就越來越小。
而與解釋論相對的是立法論（de lege ferenda），拉丁文原意是「未來的法」，在法學方法上延伸的意思，就是突破既有的法院甚至是立法解釋，並叩問現行法律的正當性。劉港榕案是論證終審法院權威的重大障礙，如果法學界仍然出於保衛法院正當性等理由而繼續採取解釋論的立場，不願跨到立法論直接挑戰法院判決的話，最後可能只是讓劉港榕案的效應更深、影響更遠。
（黎班，法學院打工仔）
「叩問現行法律的正當性」是立法會的工作吧……
終於把問題說到點上了。