香港高等法院原讼法庭法官区庆祥裁定四名议员未能符合就职宣誓的法定要求，因而丧失议员资格，这是区庆祥第二次做出 DQ 判决。与第一次判决不一样的是，这次法官不像在游梁判决当中说“即便没有释法仍然可以得出这样的结论”此种奇妙的解释，而是直接在判决当中直接引用人大释法，并且还指出人大释法的效力是当然从《基本法》有效行使的那天（也就是1997年7月1日）起算。随即，讨论的其中一个焦点落入了人大释法此种“明朝的剑斩清朝的官”的溯及既往效力，是否正当。其中论述最为清楚的，要属香港大学的陈弘毅以及在诉讼中代理刘小丽的陈文敏两位教授的文章。
本文并不打算全面的讨论法律溯及既往（ex post facto law）的法理学与释义学问题，仅从几个重要判决出发。我想指出，人大释法效力的问题并不是追溯力的问题，而是法律解释的权威问题；然而在面对释法问题时，闪避解释权威问题会让释法的讨论落入死胡同。
刘港榕案判决的枷锁
区庆祥法官所主笔的四议员 DQ 案判决，如同游梁案在高等法院上诉法庭中的判决所指出，人大第五次释法的效力延伸到1997年7月1日，因为释法是宣示了法律原本、一直以来的样貌。这个论述方式，如同陈弘毅在文中所指出的是，来自于1999年的刘港榕案。
如果大家还记得，刘港榕案要处理的是闹得满城风雨的无证儿童与分离家庭案。当年九七主权移交过后不久，许多根据《基本法》24条2款3项具有香港居留权的儿童，因为没有办法获得单程证而无法申请香港永居。在没有经过咨询人大常委会（人大）的情况下，终审法院以吴嘉玲案宣告无证儿童可以获得居港权。判决过后，港府觉得如此一来会造成人口压力，因而寻求人大释法，人大释法收紧了吴嘉玲案开启的中国人赴港居留的机会，进而引发了刘港榕案。
在刘港榕案中，法院要处理的一个重要问题是人大释法的权力与效力，而法院在面对释法的压力下，承认了人大释法的权力是全面且不受拘束的；判词表示，法律解释是找到了法律一直以来的样貌，所以释法的效力要从1997年起算。
刘港榕案的论述逻辑也成为现在不论是拥护人大释法或是反对人大释法的讨论中，不可绕过的指标案件，像是陈弘毅或是邹学平就会从刘港榕案作为基础，认受人大常委会的解释权威。
自由派论述的局限
相对的，陈文敏的论述与他在香港宪法案例书的主要论点相同，也就是从庄丰源案出发去讨论释法的效力。在这个处理双非儿童居港权的案件中，终审法院又再度面对人大释法的效力问题。此时终审法院区分了两种法律解释，第一种是立法解释，也就是人大这个立法机关借由常委会释法；第二种是司法解释，也就是在普通法系下，法院做的司法解释。
而在庄丰源案中，尽管终审法院仍旧认可人大常委会的释法权，但是试图将释法的效力限缩在释法明确提及的条款，其余在释法文件中所提及的解释内涵，则只是立法原意的参考而已。普通法系下法院的司法解释，要做的事情是从文意当中探寻立法意旨以及法条意义，而非完全的遵从立法解释。
而陈文敏从这个司法解释与立法解释的差别出发，主张人大释法因为在程序上的保障不足，进而在本质上就是一个立法行为。而立法行为在普通法的原则下是不应有追溯力的。但对于陈文敏这论述来说，刘港榕案就是一个不方便的案件。如果立法解释实质上接近立法，应否有追溯效力值得商榷的话，那么终审法院在刘港榕案中为何又承认了释法的追溯效果呢？陈文敏给了一个令人不尽满意的解释，他将刘港榕案说成是特例，是有政策考量的特例。但如果第一次释法是特例，那么这次 DQ 案释法为何不能是特例呢？
追溯力与权威问题
我们必须换一个角度切入释法追溯力的问题。说到底，这是一个权威的问题。
回到释法争议的源头──吴嘉玲案来看，判词当中，首席法官李国能指出，基本法规定香港终审法院为香港最高的司法机关，有权也必须判断人大所制定的法律是否与《基本法》有所违背。这样的论述也引起了中国方面的不满，进而在港府的压力下，终审法院破天荒的颁布了澄清判词，表示法院并非质疑人大的法律解释权，并承认法院的释法权限来自于人大的授权。
也就是在这样的理路下，人大的立法解释被香港法院自己认定为与法院的司法解释相同，所以我们才会有刘港榕案的论述，以及陈弘毅在文中特别提及的：“对于原有法律的一个新的权威解释应享有追溯力的原则，并不是涉及人大释法的独特法律现象。在普通法的国家或地区，当法院对原有法律作出一个新的或更详细的解释时，或者当法院在审理一宗案件时指出以往判例对于有关法律的解释存在错误，并在这件新的案件中颁布一个新的正确解释时，该新的解释是享有追溯力的。”
首先，陈弘毅所指的普通法常态其实也有待商榷，以笔者较为熟稔的美国法来说，美国法院在20世纪之后已经不采取刘港榕案这种“发现自然法”的法律解释方式。“发现自然法”具有神学色彩，它预设了某些超越、超验性的法律原则，法官做的事情就是发现这些原则的样貌。宾州大学的罗斯福三世（Kermit Roosevelt III）在一篇法学评论中就指出，在美国，自然法的解释方法从19世纪末期就开始动摇，法院逐渐注意到司法见解的改变，可能会造成溯及既往的效果，而当时的解决方式是以判决时的法律原则为准，因为新的原则通常是比较有道理或是由比较权威的法院所做出。而到了1960年代，华伦法院（Warren Court）在 Linkletter v. Walker 案中第一次指出，法院原则上应该要用行为当时的法律原则来判断案件，例外时才能赋予新的判决追溯效果。
再者，如同陈文敏所说的，人大释法并不具有足够的程序保障，这种立法释法不应该与司法解释同等视之。针对缺乏程序保障所做出的法律解释与推理，我们必须尽可能的限缩其适用范围。
最后，如果我们再仔细推敲一下刘港榕案中的论述，法院认为释法是宣告了法律一直以来的样貌（what the law has always been）。这种论调其实不是在讨论追溯力的问题，因为在法院看来，法律根本没有被改动，既然没有改动，那怎么会有溯及生效与否的问题？这也是我想要强调的，在 DQ 案这个议题上，更为重要的是司法权威的问题。
从吴嘉玲案开始，我们看到香港终审法院尝试要确立自身在香港特区的最终司法权威。但是到了刘港榕案，我们看到法院也同时地承认了人大释法的权威性，而到了庄丰源案，人大的解释与法院的解释被分开来了。但仍有疑问的是，在一国两制的司法体制下，到底两个解释权威之间的关系为何？如果按照前述几个判决的论述，那么得到的结论应该是以人大释法的结论为准，但如果人大的释法超出了《基本法》所定的权限，或是过度偏离了文义的范围的话，那法院是否只能照单全收呢？这其实才是刘港榕案留下的难题。
解释论法学的极限
让我们再回到陈文敏的文章，前面说过，陈文敏应意识到刘港榕案为他的理论架构带来的困境，但他选择的方式是将刘港榕案视为特例，并且论证释法有否追溯力应由香港本地法院依照具体个案来判断。这样的论述方式，在我看来就是解释论（de lege lata）的困境。
解释论，从拉丁字源来看就是指“现行之法”，延伸的意思是指从现行有效的法律去讨论如何适用法律的法学。而我们可以发现，不论是自由派的陈文敏或是较为保守的陈弘毅，他们都不会跳脱、挑战终审法院所造的案例、普通法，而只是在接受这些案例的前提下，努力的开展操作的空间。而这或许不止是双陈的问题，而是整个香港法学界论述的困境。如果不走出这种解释论的法学论述，我们可以想见，当香港法院面对中港权力安排问题越来越退缩时，法学者的论述空间也就越来越小。
而与解释论相对的是立法论（de lege ferenda），拉丁文原意是“未来的法”，在法学方法上延伸的意思，就是突破既有的法院甚至是立法解释，并叩问现行法律的正当性。刘港榕案是论证终审法院权威的重大障碍，如果法学界仍然出于保卫法院正当性等理由而继续采取解释论的立场，不愿跨到立法论直接挑战法院判决的话，最后可能只是让刘港榕案的效应更深、影响更远。
（黎班，法学院打工仔）
「叩問現行法律的正當性」是立法會的工作吧……
終於把問題說到點上了。