對談：女性身體自主權與法律體制局限

我的身體真的由我自己作主（My body, my choice）？美國最高法院於今年6月推翻羅訴韋德案（Roe v. Wade）判決，墮胎不再是美國憲法保障的基本權利。而回到香港，現行法律預設懷孕如非嚴重問題，包括：繼續懷孕對孕婦生命所構成的危險，或對其身心健康所造成的損害比終止懷孕為大；或胎兒出生後極有可能身心不健全，並足以造成嚴重傷殘這些情況下，孕婦均必須繼續懷孕。

又，社會上有關終止懷孕的討論往往集中在嬰兒身上。但母體作為生命的一種合約形式，又或者滋養另一個生命的器皿，甚或可能是一種勞工，卻缺乏關注與保障。當政府干預和個體決定產生衝突，在公眾和私人領域被拉扯不斷的女性身體，應該如何自處和捍衛自己的權利？

另外，在只認可一夫一妻制的香港，《人類生殖科技條例》從2000年制定至今已有22年，期間未有任何修訂，但多年間，生殖科技、性小眾平權、女性平權的進展日新月異。而性小眾和不婚主義者若希望透過體外受精、代母安排等，來生育下一代，就只能放眼外國。當法律條例與現實發展有著極大的落差，而各種性別和人際關係在看似中立平等的法律下，亦非得到同等與公平的對待時，到底香港要如何進步成為一個更加性別友善、多元、平等、自由的社會？

第五屆香港女人節，女影香港創辦人 / WFHK 創辦人 / 性別研究學者黃鈺螢邀請公共利益律師曹喬茵及家事法律師曹喬菱，以《你以為有得揀？女性身體自主權和體制囿限》為題，進行對談，釐清現行法律下，女性身體及身體自主權的可能性。她們先由國際公約的背景，從人權探討女性「身體自主權」、「墮胎權」的起源，進而進入香港的法律體制框架，討論終止懷孕和法律對女性身體的預設，並探索墮胎爭議中，支持和反對者雙方的理據。最後，她們透過香港的《人類生殖科技條例》及不同個案，探討使用生殖科技的可能性。

黃鈺螢：女影香港創辦人 / WFHK 創辦人 / 性別研究學
曹喬茵：公共利益律師
曹喬菱：家事法律師

前言

黃鈺螢：首先，歡迎大家，今年很開心，是第二年可以邀請大寶和她的雙生姊妹，小寶一起講法律問題。上年講了什麼呢？

曹喬茵：修復正義（Restorative Justice）。

黃鈺螢：是的，我們上年說了一些對於Justice不同的理解，我們上年由普通、日常現行的法律的正義（justice），或者另一個，對行的，修復正義。她說，原來正義有很多不同理解的方法，和很多不同的可能性的。我們經此一役之後覺得，今年覺得大家都會覺得美國撤回墮胎權（revoke abortion as right），大家對此有很大的反響。反映了，香港法律中很多人身自由，或者我們的人權，我們的某一些權利會否受到保障這回事，其實我們並不知道。我們首先會問的是，在香港，我們有沒有墮胎的權利呢？當然，我昨日跟大寶和小寶聊天之後，發覺原來有墮胎的權利，與你能否墮胎是兩樣完全不同的東西來的。所以我們想一開始……大家，如果你們感興趣的話，那個字讀「囿限」，是一個很象形的文字，有一個框框，框住一些東西。OK，因為很多時候，我們的個人可能性（personal possibility）或者身體可能性（body  possibility）其實被某一些法規限制，甚至我們覺得是一個沒有人受傷，而且我們自己決定對我們自己身體做什麼的一些情況，也原來並非完全由我們的決定作主。當我們再仔細一些考察（inspect）一些法律條文的時候，原來裡面有很多針對女性身體可能性的條文，所以我們今天邀請到大寶Evelyn，小寶Jocelyn。大寶是一個公共利益律師（public interest lawyer），小寶是一個家事法專家（family law expert），我們就有幸邀請兩位，為我們從公共利益（public interest）的角度和幫助客戶（client）的角度去看，除了我們平常想的關於身體的關注，例如可否墮胎？終止懷孕？或者其他。究竟大家，跟我年紀差不多的人，現在會想做體外受精（IVF），或者代母安排（surrogacy）或者想其他東西的時候，我們做這些事情的可能性在法律上有沒有呢，或者法律上有或沒有的時候，有什麼東西會影響可能性呢？現在也很清楚我們的對話的方向了。我們剛剛說了，我們「可以做」那件事，和是否「有權做」那件事，其實是不同的。想知道你們在法律層面上（legally speaking），究竟女性身體自主權是如何理解呢？

人權及身體自主權和法例解釋

黃鈺螢：是的，我們剛剛說，「有權做」那件事和「可以做」那件事是兩樣不同的事情來的。

曹喬茵：是的，所以我昨日跟黃鈺螢（Sonia）交談，也想解釋一下權、人權，或者墮胎權這些東西，好像很熟悉，但其實在法律的意義上，權利是一個特別的意思來的。

黃鈺螢：即是跟「可以做」和「不可以做」兩個層次的東西來的？

曹喬茵：「可以做」和「不可以做」未必……如果說可以做，未必等於一個權利。如果你有權的話，意思就是政府是不可以不合理的干預你的權利的。

黃鈺螢：例如呢？

曹喬茵：比如人生而自由是一個權利，所以如果政府要干預你的自由時，它需要作出解釋。如果解釋不合理，它就違法，或者是一個unlawful 的interference。

黃鈺螢：你可以做和不可以做的事情，我的理解是例如可不可以在街上吸煙。這些東西就跟權利無關。

黃鈺螢：OK。那麼我明白了。所以，我們一會兒會告訴大家，有很多我們認為可以做的事情並不是我們的權利。或者你剛才說的就是，那件事可以或者不可以做，但那並非一個right-based的情況來的，是嗎？

曹喬茵：是的。其實針對墮胎權這個議題，墮胎權，即是right to abortion是一個權利（right），大家以為這個權利存在等同生命權（right to life），你不可以殺我。但其實兩者不可以相提並論。其實觀乎國際公約或本土法例，或美國法例也沒有一個權說有墮胎權（right to abortion），或者再抽出來說的是，身體表達權（right to body interpret），或者right to body autonomy。

黃鈺螢：身體自主權。

曹喬茵：其實身體自主權是一個很抽象的概念，而且在任何文本上也看不到它的存在。所以，因此在美國會這麽容易推翻，就是因為它是沒有存在的。你不知道它是從哪裡來的。到了現在，我們經常說墮胎權，其實是有幾個基礎的。基礎是由三個已經成立了的，大家都認可的人權當中衍生出來的，有什麼呢？就是平等權，男女平等是一個人權，這是一個受認可的權利。Freedom of person，即是人生自由權，也是受認可的。第三就是隱私權（privacy），這是你不能干預我的私生活。我對於自己私生活中做的決定，你也不可以介入的。這就是隱私權（privacy）。但隱私權自身在每個地方也有不同的界線。究竟什麼是隱私權。

黃鈺螢：這點我們稍後也會繼續談論。剛才帶出了一件事就是，所謂的身體自主權是來自於人權，但人權這個概念原來並非自有永有的概念來的，那麼人權這個概念到底是什麼時候出現的呢？

曹喬茵：其實是大約在二次世界大戰之後，我想大家也聽過聯合國（United Nations），當時戰爭後，所有國家都覺得很驚訝，和覺得驚駭（horrified），覺得原來大家可以對大家做出這麽殘忍的事情。所以大家坐下來談，到底有什麼權利是需要受到保障的，這樣就不會再有納粹時的情況發生。所以，如果大家有聽過Universal Declaration of Human Rights，即是世界人權法，這就是他們坐下來談，有什麼原則上的權利應該是賦予給每個人，而且全個世界也應當跟從的，就列在了世界人權法（Universal Declaration of Human Rights）了。

黃鈺螢：即是大家都很熟悉的人人生而平等自由。

曹喬茵：你們的簡報也有，就是人人生而平等自由， 但這是一個沒有法律效力的文件來的， 只是一個框架，顯示有什麼權利是大家都需要擁有的。 同時也有不同國家簽訂公約，就是ICCPR，就是公民權利和政治權利國際公約，以及經濟社會文化權利國際盟約（ICESCSR），關於經濟社會文化權利。

黃鈺螢：我想先暫停一下，因為剛才你說到， 世界人權法是在1948年一個後戰爭時代的背景出來的。這個後戰爭時期， 二次世界大戰時期，大家發覺了人類可以對他人做出非常horrified的事情， 因此他保障了一個人作為人的權利，所以大家想像，裏面並沒有指明性別。所以，為什麼我想強調（highlight）二戰後的這個背景呢？一會兒，大寶將會說的ICCPR，其實是針對（address）當時社會中人們的關注的。所以，我們就可以開始介紹ICCPR了。

曹喬茵：好的。 我剛才說的世界人權法是在1948年有的。ICCPR是同步一起談的，但因為簽完之後需要跟從，所以談得特別久。談到1966年，才真正成立了，許多國家簽了約。我在簡報中拜訪了ICCPR中數個有關身體自主權的條約，第三條關於平等，第九條關於人生自由和安全，第十七條是關於隱私權，即是剛才說，不可干預我私生活的條約。ICCPR在成立的時候，並無針對性別這個議題，因為當時並沒有這個意識，雖然當時第二波女權主義運動（second wave of feminism）已經發聲。因此引申下來的就是，為什麼當時沒有人針對女性的權利呢？當我們希望女性享有公民政治權利（civil political rights）的時候，雖然說男女平等，但現實生活中，男女並非享有同等的權利。所以之後有一個CEDAW，《消除對婦女一切形式歧視公約》， 這是在1979年成立的。

黃鈺螢：我再打斷你了。在1966年，公民權利及政治權利國際公約的背景是什麼呢？ 為什麼會有這些具體（specific）的用語（term）呢？ 當時世界發生什麼事呢？

曹喬茵：其實觀乎我做的一些研究，ICCPR雖然比世界人權法遲了20年，但是是同步談論的，只不過剛才說世界人權法是一個大原則，沒有規限國家要做什麼，但ICCPR規限了。

黃鈺螢：就好像碳排放的公約一樣，要跟從的？

曹喬茵：是的，所以才討論了好久才談出來。

黃鈺螢：我記得你那天也說過，有一部分是關於隱私權的，其實跟冷戰的背景，和當時成立公約的過程中，可能有一些種族平等或者早期其他議題的關注，所以才會有這些條約。

曹喬茵：那時候是冷戰期間， 所以隱私權是很重要的議題，但當時的隱私權並不是只要干預別人的私生活，而是在我的家中或者 私人空間中干預我做的事甚至竊聽，因為當時有很多竊聽風雲之類的議題出現。政府會竊聽。所以，你看香港的隱私權條例也只是關於竊聽，香港並無說right to private life這樣的non-interference的。所以，有兩個不同的概念。隱私，一方面是很窄的定義是：你不可以在私人空間中竊聽我，不能偵聽（intercept）；第二，闊一些的定義就是私生活，私人的決定。

黃鈺螢：那個關於私生活、私人決定的定義是屬於一個擴展的（extended）解釋，還是……

曹喬茵：那時候並無這東西的。其實人權……為什麼我說身體自主權是一樣不存在的東西呢？其實是因為它是發展出來的，是一個詮釋，是現在的人權的詮釋。

黃鈺螢：然後男男同性的性交就不犯法了？可能就是這樣衍生出來的。

曹喬茵：那個定義是越來越廣闊的。

黃鈺螢：明白。那麼我們可以繼續說CEDAW了。

曹喬茵：CEDAW，是第一次在國際公約上見到有關於大家緊張的有性生殖（sexual production）的權利。當時的關注點是家庭計畫和健康，當時，避孕是被接受的，大家也會覺得，女人可以有權利去避孕。

黃鈺螢：70年代已經有上訴，當然很多不同國家的背景的爭議就是，其實應不應該處方藥物呢？當然較早期的時候，安全套是不是應該經過某一些權威或者途徑才可以得到，那是當時年代非常受關注的議題來的。

曹喬茵：是的。但當時大家還不想觸碰「墮胎」這個議題，因為仍然是有爭議的。所以CEDAW有提及這樣東西的。我也將《消除對婦女暴力行為的宣言》放在簡報中了。這是針對因為CEDAW沒有清楚說明，想禁止給予性別的暴力，所以聯合國就要再站出來說，其實對於女人性暴力是不被容許的。

黃鈺螢：我想問， 剛才我們說了很多國際上的條約，但是，這些法案、 公約、宣言，跟香港有什麼關係呢？是什麼時候進入香港的呢？ 或者如何影響香港的法律呢？

曹喬茵：剛才說的ICCPR是我們在英國殖民地時期，因為英國簽了，所以套用於我們身上。而CEDAW也是引申到適用於香港，但在時間上有延遲。例如CEDAW在1979年已經存在了，但香港是在1996年才有的。

黃鈺螢：因為當時我也記得有一個爭議。平機會在一開始成立的時候，負責人也想讓香港政府接納這件事。如果大家有聽小曹和我的講座，其實本身是希望能一個bundle 的，反對所有形式的歧視。但政府就說，不行，要分拆開兩個，否則就不予通過。那裡也有一個這樣的張力（tension），就是它能否集中、強調（highlight）婦女面對的情況。

曹喬茵：是的。

黃鈺螢：好的，來到香港的情況了，那個時間上的延遲又是從何而來的呢？還是你不想對此做出評論呢？

曹喬茵：那個延遲是我在研究中，無法看到的一個延遲，通常有一些推動的。比如UN，每隔幾年都會有一份報告出來的，就著人權說，每個地區做得好與不好的地方，被人批評之後，政府就說，我們去著手進行吧。開始進行和實踐就可能隔了10年。

黃鈺螢：但我又想有個回顧，在home country，英國殖民地政府、宗主國、倫敦政府，跟香港政府的法案，有很久，都是不同步的，不論是大家如果記得的就是，禁止enslavement、slavery，其實在183X年已經在整個大英帝國禁止了，但香港是1933年才禁止。所以其實那個延遲可以有100年之久。因此那幾年的延遲我覺得……

曹喬茵：一會兒也會說，性罪行（sexual offences）為什麼會在《刑事罪行條例》（Crime Ordinance）而非在《傷害人身條例》（Offences Against The Person Ordinance），那是尤其重大的。在英國，已經有一個完全獨立的標註它為性暴力（sexual violence），但香港就不知道為何將它放在一個普通（general）的刑事法裡面。

黃鈺螢：是的，剛才說CEDAW來到香港的時候，它就分拆成了兩部分，所以性傾向的其實到現在也沒有通過。好了，這些公約是國際公約，某程度上塑造了香港這個地方對於人權的理解。那麼人權究竟這如何進入香港的法例呢？或者用什麼形式？

曹喬茵：香港的人權有兩個不同的形式進入香港，一是因為common law，普通法，所以我們會承認普通法下，詮釋出的人權。第二是基本法和Hong Kong Bill of Right，即是香港人權法案。這兩項也是在香港本土，保障大家權利的兩樣東西。

黃鈺螢：但你剛才說，在人權之中並不包括身體自主權？

曹喬茵：是不包括的，因為觀乎剛才所有的公約，是沒有寫清楚有right to body autonomy，身體自主權的，比如freedom to person，這些權利是有的，但body autonomy是沒有。如何衍生出來的呢？是從我剛才說的三樣東西：平等（equality），自由（freedom），隱私（privacy），法庭詮釋——我覺得其實基於有這些權利，所以也可以有墮胎權（right to abortion），女性可以受到某一種保障。

黃鈺螢：所以你剛才說的人權，是一些不可損害的東西，但因為一直以來，關於權利的法案也沒有針對身體自主，所以它是一個給予推斷、理解、衍生出來的。所以沒有一個right-based的保護。

曹喬茵：沒有的。

黃鈺螢：聽到這裡，已經覺得很可怕了。我們會覺得應該怎麼辦呢？因為沒有一個堅實的法例基礎去支持這件事，到底會發生什麼情況呢？

曹喬茵：其實如果沒有保障的話，政府想基於一些偏見和傲慢的看法是可以建立一些法案的。市民無法有憲法權利去反對。

黃鈺螢：我不知道大家對法律有什麼看法，但這幾年，可能大家對法律也有某一種看法。聖經影響有信仰的人，但法律是不可挑戰的（equally unchallengeable），但會影響全部東西。最需要記得的就是，法律是由人所訂立的。我記得剛才很快的過目了不同的公約、人權法案、宣言，這裡有很特定的背景，那些人因為這些背景和關注，也有他們不關注的東西的，所以那些法例就find its way into shaping，而這就影響到我們的生活或者生命的可能性了。那麼我們就可以直接進入我們一開始就很關心的墮胎議題了。香港可不可以終止懷孕呢？

曹喬茵：我覺得通常，當時羅訴韋德案（Roe v. Wade），我的朋友說，香港也挺自由，我們擁有墮胎權。其實這是錯的。我們沒有墮胎「權」。因此，我希望大家看手機的簡報。我希望大家看針對墮胎的法例。先解釋香港可不可以墮胎，答案是不可以的，除非某些情況發生。

黃鈺螢：首先已經是不可以了。

曹喬茵：首先，假定是不可以的。

黃鈺螢：那「不可以」是用什麼方式表達的呢？是說「你不可以墮胎」？

曹喬茵：就是說，除非某些情況下，否則你不可以。條例是這樣寫的。有什麼情況呢？就是如果你不容許她墮胎，但她繼續懷孕時，母親的精神、身體，各種東西的損失非常大的話。

黃鈺螢：即是嚴重危害她的福祉（well-being）。

曹喬茵：是的，那麼如果有兩位醫生簽紙，你就可以墮胎了。這是其中一個情境。還有其他的例外的。例如，你是因姦成孕的，或者16歲以下，這些並非可以假定你可以墮胎，而是假定對妳的身心的損害過大，所以醫生不需要特別justify，就已經可以簽紙。

黃鈺螢：剛才大家聽的時候，不知道會不會聽到一個預設就是，懷孕是正常情況下是要繼續的。我覺得這需要被聽見。原來法律背後有對於懷孕的假定，這就是第一個懷孕需要繼續，如無非常嚴重的問題的話。第二，原來有些情況不適合懷孕，或者不適合繼續的。剛才聽到就是說，因姦成孕的，第二，她是一個未成年的少女。我聽到，原來有人適合，或者嬰兒本身是一個blessed 或者可被接受的存在，acceptable circumstances for its existence。這是其一。第三就是，誰適合成為一個parent？我覺得接下來也會繼續說的，我想強調（highlight）一些重點，它的預設是，懷孕如非非常嚴重的問題，不論如何也要繼續。我們繼續。

曹喬茵：不如我拋出一個問題給大家思考吧？我想大家想想，香港現行法律上，除了墮胎之外，還有什麼法律是不容許你自己對身體作出一些決定，而是不會影響任何人，或者不會影響國家利益的，有什麼呢？

曹喬茵：買賣器官，是的，是你沒有傷害任何人。自殘，是可以的。安樂死。自殺不是罪行來的。但你不可以幫人自殺。我想到的是毒品，對於吸毒的prohibition。影響到自己，理應是會傷害到自己。

黃鈺螢：不是因為影響別人而禁止你做的。

曹喬茵：是的。無論如何，我想說的是，其實很難才會想到一些這麽罕見的例外，就是關於政府干預你對自己身體做什麼。當大家想為什麼不可以墮胎，也是對自己身體做一些東西，那麼為什麼不可以呢？答案通常是，人們會說，一來，肚子裡有個生命。但是我會想的是，你如何界定肚子裡有的東西呢？因為在bioethics的層面上，大家沒有一個共識該如何界定肚子裡的東西。

黃鈺螢：沒有？

曹喬茵：是沒有的。

曹喬菱：剛才你說有幾個要求，你漏了其中一個要求，是需要24周之內墮胎，就是跟你剛才說的有關係。其實為什麼是24周呢？定了24周之內的生命是沒有那麼寶貴？才可以墮胎？不知道那個理由。

曹喬茵：所以其實是沒有什麼理由的。

曹喬茵：我們已經跳到結論了，待我逐步跟大家說我的看法。首先，肚子裡的東西如何界定呢？為什麼它會跟墮胎有關呢？其實是因為在法律下，如果你是一個person，會擁有一個權利，就是不能傷害你，你擁有被保護的權利。

黃鈺螢：就是我們剛剛說的人權，就是保障你的人生不受他人侵害的自由。

曹喬茵：是的，在法律下，其實person不是絕對地只是等於人類，即是我們在座的各位。

黃鈺螢：或者如果大家對於環保有些理解的，其實外國有些湖泊或者山是一個法人（legal person）來的，它們是有自己的權利的，所以當你想做任何東西的時候……

曹喬茵：或者如果你是動物愛護者，你可能會覺得動物也需要受保護，也是一個person，entitled to personhood。我們就會想，為什麼一個胚胎是一個person。究竟person的定義是什麼呢？有很多不同的主要理論。第一個理論就是基於它的能力。第一樣大家會想到它的能力可能會是，它可以感到痛楚、歡愉，它就是等於person。但這個定義是包括動物的。所以如果你認同這個定義的話，動物也包括在內。

黃鈺螢：另外，如果是capacity-based的話，有很多人會被排除在外，例如他是嚴重殘障的。

曹喬茵：感到歡愉或者痛楚是動物也會感受到的。但是反墮胎的一方的反駁是，那麼就不單是感到歡愉或者痛楚的，如果你是一個person的話，你應該擁有一個complex thought，或者你可以向前看，因為我們跟動物不同的是因為動物活在現在，所以它們不會向前看，它們的行為不是為了未來的。如果你認可這個more complex intellectual capacity的定義的話，那就是Sonia剛才說的，一些精神障礙或者老邁的長者就不會包括在這個定義之中。那麼莫非他們不是person？所以其實capacity這個定義是很難成立的。
黃鈺螢：以及嬰兒的本身也難說。

曹喬茵：capacity方面，這個肚子裡的嬰兒是什麼東西也做不了的。但是，人們就會說了，potentiality呢？它們有潛能變成一個人類。這是絕大部分反墮胎比較喜歡反駁的觀點。

黃鈺螢：生命的可能性。

曹喬茵：是的，接著我們就會看viability。什麼是viability呢？

黃鈺螢：離開母體自行生存。

曹喬茵：離開母體自行生存。是的，因為當它能離開母體自行生存，其實它已經是一個生命。
黃鈺螢：一個獨立的生命。

曹喬茵：但這個潛能的反駁是有問題的。因為首先，胚胎為什麼沒有潛能去成為一個人類呢？是否要包裹著這個胚胎呢？如果是的話，也挺嚴重。

黃鈺螢：所有做的實驗也不能進行了。

曹喬茵：因為全部都是有潛能的。界線應該如何訂立呢？科學上就說，如果到24周之前拿出來，存活率會比較大，不是說肯定地，一定是存活到，只是存活率比較大而已。你想想一些較落後的國家，醫學不太昌明，可能就算30多周拿出來，它已經死亡了。

黃鈺螢：或者它的家人沒有錢，無法保護它。

曹喬茵：所以viability的界線是依賴於科技的發達的。如果是依賴於科技發達，不停變動的話。

黃鈺螢：可能之後就變成2個月就可以了。

曹喬茵：當時就不能再倒退了。所以這個定義也非常不理想。接著再說，反墮胎的人們說，我覺得要兩個定義合在一起，它是人類，而且living。Living 算的是有心跳，即是6星期有心跳，已經等於要保護它。但這也是很隨意獨斷的。首先，為什麼一定要是人類呢？32:11 一個很著名的animal rights 的哲學家一定會出來說，你是歧視的。

黃鈺螢：人類中心主義。

曹喬茵：是的，這並不應該擁護。什麼是Living？有心跳就是Living？還是再之前已經是Living呢？

黃鈺螢：細胞分裂中已經是Living了。

曹喬茵：是的，所以非常獨斷，我想要什麼就說什麼。因為我不想你墮胎，所以我就想出一些反駁，加在一起。其實是說什麼就是什麼。

黃鈺螢：而且我覺得24周這界線也挺……香港是不是24周內？

曹喬茵：香港是的。

黃鈺螢：但我覺得，作為一個late person，我不知道原來24周的標記，是有這樣東西在背後的。我一開始以為是一個醫學、健康、安全的標準，可能24周之後就會很危險。我們經常聽到說，多少周之後墮胎會很危險。但當然，看看其他國家的情況，要墮胎，多少周也可以。

曹喬茵：是的。

黃鈺螢：但原來，有些時候，有些東西會偽裝成，你如果在嬰兒這麽大的時候終止懷孕會死的。但原來並不是。

曹喬茵：所以到了美國Roe v. Wade 為什麼會說有墮胎權（right to abortion）呢？就是他不接受以上所有解釋。看回世界人權法，人人生而平等，生才會有人權。

黃鈺螢：Born了。

曹喬茵：生出來才會有人權。是的，所以在生出來之前，它不會擁有所謂的權利。 第二樣東西就是，你想保護那個胚胎，你說你不應該傷害它。

黃鈺螢：假設它是一個person，是吧？

曹喬茵：當它是一個person，你不應該傷害它。那麼究竟那個保護的範圍應該到多遠呢？為什麼只是不能殺害它？如果它的母親經常喝酒呢？對胚胎也不好的。或者中國人覺得，吃魚生對胎兒好。

黃鈺螢：或者去行山，active lifestyle is very dangerous。

曹喬茵：小寶經常去跑山，如果她懷孕，她不應該去跑山，因為會很容易摔倒，失去胎兒。換言而之，應該禁制女人做所有事情，因為我們要保障這個胎兒被生出來。

黃鈺螢：所以其實這是頗有趣的事。究竟懷孕的女性應該被監視、被控制到什麼程度呢？我覺得這個是有趣的思考。我們一會兒說到代母的時候，這樣東西就會變得十分誇張。因為身體是生命的一種合約形式，勞動也好，器皿也好，那就會說，身體成為一個滋養生命的容器。它可以受的控制是多少，因為是一個合約。既然可以干預你能否墮胎，其實也可以干預你如何懷著胎兒。而這幾年也有哲學家研究，究竟哲學上如何理解懷孕中，一個人的權力over 另一個人，如果生命需要依賴另一個生命，而且有完全的控制，那麼其他人應該到什麼程度才干預這件事，到什麼程度，那個婦女的權利歸入一些控制，或者well-being of 的依賴於她的生命呢？

曹喬茵：你說的這個條件很好。我正想說，我們說墮胎的時候，經常斟酌如何界定胚胎，保護它的生命。但是，大家都似乎忘記了，其實這個胚胎其實是存在於女人的身體中。他們是不能被分開的來討論的，因為他們是一個共同的體系。所以為什麼我們經常會專注於，好像拆了胚胎這個部分出來界定它，說要保護它，而非以整個女性身體的存在去討論。有一個很有趣的科學實驗叫Judith Thomson，他提出一個violinist analogy。他的比喻是，如果有一天，你突然起床，突然發現為甚麼我的肝插到了別人的肝裡了。你幫助了他，你的肝成為了他的肝。然後人們就說，Sonia你不要拆了。

黃鈺螢：但那個肝是我的。

曹喬茵：等一等，因為那個人是世界第一的小提琴家，他是對世界有很大貢獻的。

黃鈺螢：我才不理你。

曹喬茵：所以如果你拆了，他就會死亡了。所以，在這個情況下，Sonia可不可以拆呢？

黃鈺螢：他死了，關我什麼事呢？那個肝是我的。

曹喬茵：這是帶出剛才的點，當大家討論墮胎權時，就應該想，那個胚胎其實是在母體之中的，其實是共同體系的，母體其實在支持胚胎的生長。那麼為什麼母體沒有權利去決定她可不可以墮胎呢？再者，剛才說的小提琴家是一個人，我們討論的胚胎甚至不是一個人，那麼如果黃鈺螢（Sonia）是有權力去拆除他的肝，說為什麼要支撐那個人的生命的時候，那麼為什麼要支撐一個未出生的生物呢？

黃鈺螢：另外一個情況是，未到這麽極端，但剛才我們有很多討論，關於終止懷孕的法案，但這個討論只是集中在嬰兒身上，而非女人身上。這個要子女不要母親的狀況其實是一件新鮮的事情嗎？還是自古已有的一個概念呢？

曹喬菱：一個有趣的事情是，很久以前在英國很保守的社會，那些母親。

黃鈺螢：那些古裝片，母親會流著血，躺著。

曹喬菱：通常是醫生說，birth很complicated，問丈夫的選擇，究竟要妻子還是子女。在那個社會，受苦的母親是沒有權利說，我要選擇自己的生命，我不想生出子女然後危害自己的生命。那個控制和權力完全是在丈夫手上的。或者如果丈夫不在了，就是家族的長子決定，究竟應該生下小孩與否。所以我覺得這個概念是自古以來已有的，女人是有一個lesser right 去選擇究竟她的生命是否比嬰兒更重要。

黃鈺螢：我們剛才說到了生死關頭這些很嚴重的事情。其實一個生命進入女性的生命之中，是有很多影響的，除了medical 的complication之外。那麼帶來的影響有很多，例如她有沒有辦法養育小孩？究竟她會不會受歧視呢？作為一個單親母親可行嗎？所有的東西似乎在討論中已經決定了。

曹喬茵：再者，如果大家去思考墮胎這個議題，其實需要一系列的思考。當你想保護肚子裡的嬰兒的時候。

黃鈺螢：第一步是確保它出生了。

曹喬茵：我們保護了它，出生之後，就不再理會它。母親沒有能力照顧它。我們不去理會這個情況。沒有一個完善的福利制度，或者社會制度給予母親。當我們逼迫她繼續懷孕之後，就讓她自行面對。即是只是保護它未曾出生的那刻，出生之後就不再理會了。

黃鈺螢：所以我也覺得挺有趣的。第一、大家思考birth作為一個生命存在與否，而非它存在的條件。第二、我覺得頗「彈出彈入」，又說我要保護這個嬰兒。我覺得也很有趣的地方是，這個議題好像永遠也是在公眾和私人領域拉扯著，在某種意義上，我覺得是一個私人事項，但你如果沒有想過要養育我的小孩，或者你覺得是一個私人決定來的，那麼一、你就沒有權力決定，二、你人口的增長的計畫不會計算我的小孩在內，GDP不會計算它，勞動力也不會計算它，但事實是，你永遠也會計算我的嬰兒在內。但剛才大寶又說，社會沒有打算支援我的嬰兒。如果決定了，我應該要這個嬰兒與否，其實是不是會有其他東西可以支援它呢？例如provided child support，或者是其他的incentives。另外我覺得超級有趣的問題是，如果女性是強力被建議，或者有個偏見是，她需要負責，成為一個parent 的時候，但是嬰兒並非一個人可以造出來的。但有沒有東西會針對有份造嬰兒出來的男性呢？

曹喬茵：它未出生的時候，男人是可以完全不用關心這個懷孕的女人，其實已經是一個很奇怪的事情了，強姦是一個例外。為什麼大家都接受強姦成孕就可以墮胎呢？因為大家覺得那個女性很慘，沒有得到她的共識，所以她不應被迫繼續懷孕。但是，當我們說性行為需要共識的時候，是兩個持分者的，所以兩者都需要負責。所以，如果逼迫女人繼續懷孕的時候，可不可以那個男人去照顧，去負責斟茶遞水呢？

黃鈺螢：或者是一個強制。但是沒有的？

曹喬茵：沒有。

黃鈺螢：但是生它出來之後是有的？

曹喬茵：生了它出來就可能，有機會。那麼小寶就可以說一下，要做什麼法律行動。

曹喬菱：在非婚生子女的情況下，因為如果結婚的話，根據法律，丈夫就算離婚了，也要去支援那個小孩。如果是非婚生子女，舉例，你跟他人一夜情而懷孕，你可否claim那個男人去支援這個小孩呢？當然是可以的。就算那個男人說我不想干預小孩的生命，但他也不能逃脫經濟責任的，再加上，如果母親自身經濟能力有限，她可以claim for 照顧者津貼的，雖然很難，只是一些罕見的情況才能claim到，但也可以主張因為我要照顧這個小孩，所以你要給予我一些贍養費。但是，大前提是要找到孩子的父親，如果那個父親失蹤了，或者他是一個ex-pet，他在這裡一夜情就回到別處的時候，其實當你找不到他的話，當然你無法claim，因為你首先要證明孩子的父親是誰。

黃鈺螢：要拿他的遺傳物質（genetic material）。

曹喬菱：沒錯，如果birth surgeon 沒有嬰兒父親的名字，而你知道是誰的話，捉到他了， 也要證明他是生父（biological father）。

黃鈺螢：騙他喝水。

曹喬茵：需要共識的。

曹喬菱：如果父親說死也不要做DNA檢測的，可能法庭就會預設他是孩子的父親，所以才這麽害怕要做檢測。

黃鈺螢：出一個法庭命令（court order）來讓他提供遺傳物質（genetic material）。

曹喬菱：不是的，法庭會預設他是孩子父親，於是孩子的母親就可以claim 了。因為法庭沒有權利去逼迫人去做這件事。大前提是，如果找不到父親的話，他有意逃走，就無法claim了，孩子母親就需要自己獨立撫養小孩了。就是這麽可惜。

黃鈺螢：所以意思就是forced parent。剛剛說的不合適的狀況其實也挺有趣，例如未成年，當然牽涉的是合法性交年齡（age of consent），這可能稍後再說。但如果一個16歲以下的少女，未夠年紀發生性行為。如果她有了小孩，那麼有沒有權利決定嬰兒的去向？

曹喬菱：需要家長同意之下，才可以進行墮胎程序。

黃鈺螢：但是她的墮胎是需要家長同意的？但是如果她不進行程序呢？

曹喬菱：有些情況是，那個16歲以下的女孩說，不行，我一定要留下我和男朋友的小孩，而家長說，不行，影響我的女兒，墮胎吧。我昨天跟一個婦科醫生朋友吃飯，我就問他，有沒有遇過這些案例？他說，有的，但他不會因為家長逼迫她，就進行這個手術，因為也需要當事人同意，他們會嘗試遊說，像是擔當調解者的角色。但大部分的的情況下，最終那個16歲以下的女生，如果她的家長強烈要求，也會最後妥協，說不要小孩了。

黃鈺螢：介意我們離題嗎？我想問這個合法性交年齡（age of consent），因為只有香港是16歲，大家都知道Billy上訴之前，其實男男肛交的年紀和男女陰道交的合法性交年齡（age of consent）是不同的，上訴主張是歧視，所以現在兩者都是16歲。其實是不是每個地方也不同？當中意味著什麼的理解？因為16歲……其他地方的合法性交年齡（age of consent），意味著什麼呢？

曹喬茵：通常都是跟從大家從前的普遍看法，是什麼年紀那個人可以獨立地，完全知情的，為自己人生作出一些決定。我們是跟從英國的，所以就是16歲了。

黃鈺螢：我想問剛才說，香港是不能……

曹喬茵：等一下，我想說一個很有趣的東西。這個共識是以前英國，這個個案是我剛剛才發現的，我看到了。是1983年英國有一個個案叫作 Watson Sweeley，七歲小女孩和她的叔叔進行性行為，然後那個叔叔說，我並沒有強姦她，因為他已經跟七歲的小女孩達成共識了。然後就問這個小女孩，究竟你明不明白當時的行為呢？她就說，「我知道媽媽和爸爸在睡房裡做什麼。」所以就說，OK，你完全知道性行為是什麼一回事，所以是得到同意的。1983年，你想想，1983年仍然有這樣的思想。

黃鈺螢：但我覺得這是不是可以說有趣呢？聽完之後覺得完全不有趣。為什麼我想問這條問題呢？因為其實未成年發生性行為也不是一件普遍的事情，我想現在越來越多的討論、張力、含糊的地方在於，到什麼程度可以說，那是一種保護呢？我們可以拒絕一些人的性可能性呢？因為例如我也想問，法律層面而言，有一些人是不是無法有共識地進行性行為呢？

曹喬茵：如果是精神上有障礙的話就無法了。

黃鈺螢：到什麼程度呢？

曹喬茵：沒有什麼定義的，如果那個精神科醫生覺得這個人的精神層面的能力不足，不需要是弱智的，可能是精神疾病的，就可以了。

黃鈺螢：因為我們在法律、體制上的理解是，有些人無法同意，他的性慾無法成立。我也認識一些精神上障礙的朋友，而他是有性慾的需要的。原來在現在的理解中，是很難成立的。當然很難一刀切。

曹喬茵：但是，以我所知，如果16歲以下全部都是違法的，但是精神障礙是另外一種來的，是注重在共識是否成立。當這個個案到法庭，他們會看這個人有沒有同意，在一些情況之下，就算他說同意，也是當沒有的。是兩種東西來的，這不是一種罪行。並不是說，如果精神上無行為能力的人有性行為，就全部都不成立。是兩個不同的概念。

黃鈺螢：但我覺得，剛才說的就是，究竟這如何影響我們理解青少年的性慾？我也不會說是兒童性慾，但是比較小的青少年的性慾。在前幾年，我記得有些朋友想提出這個問題，但是也挺難說。因為很多時候，合法性交年齡（age of consent）是低得荒謬的國家，我們也會對他們有一種很負面的感覺，覺得他們很明顯就是想娶一個10歲的人。

香港的《人類生殖科技條例》、外國及香港代母安排

黃鈺螢：是的，我們剛才說了，如何使用一個器官，如何使用一個身體，那麼我們當然馬上順帶下去以下的討論——懷孕的可能性。

曹喬茵：關於墮胎還有補充嗎？我想說一件事，我昨天才在辦公室發現，然後就很緊張的跟同事討論，香港有兩個很主要的刑事法，一個是《刑事罪行條例》，第二就是《侵害人身罪條例》。侵害人身罪條例包括謀殺、傷害他人等。墮胎是放在《侵害人身罪條例》，但性騷擾和強姦是放在《刑事罪行條例》，即是不屬於侵害人身罪條例之下，不知道為什麼會放在一般罪行（general crimes）。

黃鈺螢：所以大家吃飯的時候，就跟媽媽說發現了這件事，她說，何止是傷害人身呢？是傷害人生啊！剛才你說英國並非是這樣是吧？

曹喬茵：英國很早已經有一個獨立的條例針對性暴力，但是不知為何，我嘗試探究，看回以前的立法，但是找不到一個答案，為什麼香港沒有跟從英國。我找到為什麼不將之獨立成一個條例的答案。

黃鈺螢：那麼你說來聽聽。

曹喬茵：因為太大工程，我們不做了。他們覺得，太大工程了，我們把它放在刑事罪行條例就可以了，也沒有什麼問題。

黃鈺螢：影響是什麼呢？

曹喬茵：大家會覺得有個象徵性的意義。因為如果放在《刑事罪行條例》，就會覺得是普通罪行，並非傷害人身，或者如果獨立地抽出來，成為性罪行的時候，就會有一個意義存在。很重視這件事。

黃鈺螢：所以打擊別人的頭是比性罪行嚴重的？

曹喬茵：不是的，我不是這樣的意思。

黃鈺螢：即是傷害人身。

曹喬茵：不知道為什麽強姦不屬於傷害人身，而是放在刑事罪行條例之中。

黃鈺螢：那麼所以就引申到大家覺得那不屬於傷害人身了。大家看連登也清楚了。好了，我們回到討論，我們可以如何作出身體選擇，以及懷孕的可能性了。

曹喬菱：不如說一下。英文是human reproductive technology，中文是生殖科技，香港有一條條例監管生殖科技的使用，不知道大家知道嗎？

黃鈺螢：不知道。

曹喬菱：這個條例是在2000年實施的，已經過了22年仍然未修訂過。

黃鈺螢：但是這22年來發生了很多事了。

曹喬菱：沒錯。所以是很有問題的。大家一會兒聽我解釋，為什麼會這麽有問題了。悶也需要說了，生殖科技的程序有什麼呢？包括體外受精，俗稱IVF。

黃鈺螢：一句解釋體外受精是？

曹喬菱：夫妻因為一些原因無法生育。

黃鈺螢：即是不能自然成孕。

曹喬菱：沒錯，所以需要將卵子拿出來，把精子拿出來，讓其在體外受精。

黃鈺螢：那麼跟人工授精有什麼分別呢？

曹喬菱：人工授精可能是，假設我是妻子，我的丈夫的精子射入我體內，那麼我是可以受精了。第三就是取得配子。配子就是卵子和精子卵，換言之，不可以取得精子或者卵子。這稍後在代母和IVF的概念上是十分有關的。

黃鈺螢：不能取得？

曹喬菱：這個條例是監管在什麼情況之下，或者你能否付錢去取得卵子。之後第四就是體外處理胚胎，跟IVF有少許相似的，最後就是，你不能選擇性別，不能用科技去選擇生男還是生女。這就是監管這一系列的科技，加上代母的安排。代母就是，我想大部分人也知道，就是找另一個人去幫你懷著那個嬰兒，生出來。大體來說，有兩個很大的原則在整個條例中。第一、禁止你沒有結婚，非夫婦的人們去享用、採用這些科技。第二、你不可以在付費的情況下，稱之為商業代母安排（commercial surrogacy），去進行這些東西的。另外，這條條例無論在香港還是外國進行也是有一樣的限制的。換句話，想一想，既然是禁止沒有結婚的人去進行的話，有什麼人是例外呢？

黃鈺螢：我認識很多朋友是單身女性，到了30、40歲的時候雪藏卵子，她們又如何呢？
曹喬菱：那麼她們就不可以使用，她們需要結婚。如果找到一個對象，跟那個對象結婚，那麼你就可以使用你的卵子了。現在的話，你可以儲存、雪藏你的卵子，這不是違法的，但你要等到很幸運找到一個伴侶跟他結婚，才可以使用。

黃鈺螢：如果我想不結婚就這樣有小孩呢？

曹喬菱：如果是自然生產出來，健康的話，你可以自己，不用這些生殖科技的辦法。第一、很多女性也遲了生育，普遍地，30、40歲末，甚至40歲才生育。

黃鈺螢：是的，香港生育頭胎的平均年齡已經到29歲了。

曹喬菱：是的，所以愈來愈多女性……尤其香港這個環境很壓抑，所以越來越多女性需要依賴這些科技，但是，如果你是單身的，或者你有男朋友，但不結婚，就抱歉了，不能使用這個科技了。

黃鈺螢：那麼同性伴侶就當然不包括在內啦。

曹喬菱：同性伴侶就一定不行。

黃鈺螢：在別處結婚也不可以嗎？

曹喬茵：也不行，因為香港不承認。

曹喬菱：不承認同性戀婚姻。

曹喬菱：其實這個條例反映出什麼呢？社會有自身認可和接受什麼才是一個家庭，就是一夫一妻的家庭，而最理想的父母是什麼呢？是結婚的夫妻。

黃鈺螢：所以只有這個情況是合理的。

曹喬菱：是的，所以你如果沒有結婚，就不適合做小孩的父母了。非常抱歉。這個立法上反映出有這樣保守的看法。

黃鈺螢：我覺得這需要兩秒鐘去思考的，唯一認可的家庭模式，或者唯一認可的社會接受的父母模式就是異性婚姻了。

曹喬菱：是的，所以很明顯有一些歧視的成分，其實沒有結婚的人，或者歧視同性戀。

曹喬茵：如果你自然地有了一個小孩，但你的丈夫離開了、死亡、或者離婚剩下你自己一個單親媽媽，其實也不理想，因為一定是一個爸爸，一個媽媽。

曹喬菱：是的，沒錯。這就是衍生出來的後果。因為這是2000年實施，一直沒有修訂，所以完全沒有顧及……非常過時。

黃鈺螢：除了科技日新月異之外。

曹喬菱：無錯。

黃鈺螢：而關係的可能性，還有法律上可接受的關係，在世界上也日新月異，在過去的二十年。

曹喬菱：是的，現在香港仍然是未承認同性戀婚姻，仍然未與時並進，但其實至少以我所見，在香港的大家都某程度上接受了同性戀伴侶，但是如果他們想做IVF。要注意的是，如果你是同性戀的伴侶，結了婚，唯一有小孩的方法，其實很依賴這些科技的。所以這個科技的不可用是有很嚴重的歧視成份的。

黃鈺螢：是的，一會兒也會衍生出很多的討論，有關代母。

曹喬菱：另外還有，現今很多情侶未必選擇結婚，其實SCMP最近也報導了，在中國大陸、香港，結婚的人越來越少。因為很多人不選擇結婚，如果這個生殖科技只是能提供給結了婚的夫妻的話，變相就逼迫他們接受他們不認可的價值觀。因為逼迫他們結婚。
黃鈺螢：以及另外，如果我們為了生育而結婚了，如果我們分開呢？我們應該如果計算呢？例如，如果我以人工授精，我們分開了，那個小孩應該算作哪一位呢？

曹喬菱：如果你結婚了，因為只是結婚了才可以用生殖科技。如果結婚的話，有一個法律的預設就是，丈夫是生父（biological father）。

黃鈺螢：但是如果我是人工授精呢？那個精子不是我的丈夫的。
曹喬菱：也是認可你的丈夫作為parent的。所以，以你的權利而言，其實是相等的。

黃鈺螢：為什麼我會問這個問題呢？其實是因爲有一個科技日新月異，關係也日新月異，導致有一個新種類的IVF出現，就是reciprocal IVF，有一個難題的，小寶你可否解釋一下。

曹喬菱：我跟大寶正在進行一個個案，有一對女同性戀伴侶（lesbian couple），他們進行了一個reciprocal IVF。意思是，例如我跟她在一起，我拿了我的卵子出來，因為兩者都是女性，找一個捐贈者的精子受精，之後放入大寶體內，大寶就是懷著嬰兒並生育（carry the baby to birth）的孕母（gestational mother），我是卵子的母親，即是egg mother。那麼誰會有DNA呢？當然是我，因為是用我的卵子。但是，現行法律只是認可有生物性關係（biological connection）的parent。

曹喬茵：你說得對，只是parent 是biological，但同時，mother是gestational的。

曹喬菱：所以，那個兩難局面就是……

黃鈺螢：懷著小孩的是母親，但也認同為人父母的身分（parenthood）是來自於基因的。

曹喬菱：因為當時沒有科技。

黃鈺螢：但是已經過了20年。

曹喬菱：所以權利而言，是大寶擁有的，因為她懷著小孩，而且生育，是孕母（gestational mother）。但如果將來，例如這對情侶要分開了，要搶那個小孩了。我要出來，不是的，在《父母與子女條例》（Parent and Child Ordinance）之下，我是受認可的parent，因為我是生母（biological）的。這裡出現了一個爭議，法庭需要處理。這是很有趣的。

黃鈺螢：那麼你們是在進行第一個個案嗎？

曹喬茵：在來年2月開審。

曹喬菱：剛剛說的《人類生殖科技條例》，第一個原則就是禁止沒有結婚的人使用，第二個原則就是商業用途，就是不能付費。

黃鈺螢：但是我雪藏卵子也需要付費。

曹喬菱：因為是你自己的。

黃鈺螢：喔，因為是服務來的。

曹喬菱：其實你這個問題問得很好，因為禁止商業用途的原則只是提取配子，即是提取精子或者卵子，你不可以付費去提取。如果你自己雪藏自己的卵子，你並非是提取的。

黃鈺螢：因為那些器官是他人的，這個器官是我自己的。

曹喬菱：是的，你可以儲存你自己的。因為大部分的IVF都是利用自己的卵子，所以其實是可以的。除非你付費去提取他人的卵子就不行了。或者有什麼情況是可以，不涉及付費違法呢？就是如果你提取的精子，診所沒有付費給那個捐贈者，捐贈自己的精子的話，純粹是他好心想做義工，想捐贈精子給診所。那麼提取捐贈精子的人也沒有付費給診所的話呢，那麼這就不觸及這個限制了。

黃鈺螢：但是賣卵子是一個現存的行業來的？

曹喬菱：在香港不是。在外國是有的。如果去外國，這條條例也是不論在香港還是在何地都是成立的，你不準做這件事。

黃鈺螢：即是等同販賣器官。

曹喬茵：它就是針對，怕有人販賣器官，所以有個這麽大範圍的禁令。

黃鈺螢：但是代母在某種意義上也是販賣器官。

曹喬菱：是的，因為不準付費，所以代母就很大機會會落入這個限制中，因為很少人會這麽善心，幫你懷孕9個月，幫你生育，還把孩子給你。不收錢。可能有些情況是你的家庭成員同情你不能生育，可能她幫忙。否則，大部分的代母……

黃鈺螢：有的嗎？我沒有聽說過。

曹喬菱：希望香港有這些好心人。因為大部分的代母都是會落入這個限制中，所以代母是我們律師都覺得違法的，在香港而言。我大概說一下IVF吧。IVF在香港法律之下，有什麼情況是可以做的呢？再重溫一下，就是第一、已經結婚，第二、有不育的狀況，不可以說無端想做IVF。要醫生說，你的身體不能生育才可以。第三、要用自己的卵子或者丈夫的精子，以及你不能付費。在這些情況下，你可以進行IVF。因為IVF不是太有爭議性，最嚴重的東西就是代母了，是在香港幾乎全面禁止的。代母安排在香港而言，不論你簽什麼同意書給代母，法庭也不會執行的，也不會認可。所以，如果有很多人想進行代母安排，就會去外國，因為在外國進行代母安排，至少在那邊沒有強制，生育完畢，簽了紙，才回到香港會較好。

黃鈺螢：即是有地方是允許的？

曹喬菱：是的。美國一些省份和加拿大是可以的，也是允許代母安排的。

黃鈺螢：那麼它如何保護全部人的利益？而代母的權利是如何的呢？

曹喬茵：他們就著代母安排有很多規定，釐清雙方的角色、義務、權利等。

黃鈺螢：可以說一些例子嗎？例如我作為代母，我生育之後很喜歡他，不想交給委託人。

曹喬茵：你們兩個之間在協議的時候要談，有沒有那個留下小孩的選項，如果有選項，有沒有一個時間限制？或者是在什麼情況之下可以？這是兩方之間各自有律師去看這件事，簽協議的。沒有說一定要如何，但需要兩方一起討論。

黃鈺螢：我在想，香港不容許，就是因為販賣器官、女性剝削、買賣嬰兒的問題，但我現在聽到，我覺得代母帶出的一個有趣問題是，生殖屬於勞工的這個問題。那麼是不是有些女性主義者會覺得，其實跟性工作者一樣？是不是有這樣的討論呢？

曹喬菱：是的，當然有。一邊廂會說，你不能將女人視作生殖工具，所以就不想鼓勵代母安排。

黃鈺螢：如果本身不是代母安排，將女性視作生殖工具的一方呢？

曹喬菱：相反的論點是，我如果想用我的身體賺錢，就如同性工作者一樣，其實這是我的權利，為什麼我不可以做呢？不是單單香港這麽嚴格的。除了美國一些省份，或者加拿大會容許代母職外，其實在澳洲、紐西蘭也只是容許義務的代母安排，如果付費給代母，是絕對禁止的。在中國也一樣禁止，但很奇怪，只是會懲罰那個診所，當事人其實沒有什麼法律後果的，刑罰並非像香港要坐牢，只是要罰錢而已，所以大陸是這樣的。在泰國就直接禁止了，不允許其他地區的人去那邊做代母安排。為何呢？如果有興趣知道的話，可以說說。泰國其實有兩大個案。

黃鈺螢：我覺得這是重要的。因為當我們說代母安排的時候，不能在自己的本國進行，就會轉而到外國進行。但所謂的外國往往其實也牽涉一些地緣政治的情況的。

曹喬菱：泰國為什麼會禁止了外國人去那邊進行代母安排呢？就是因為有一個個案，一個日本的億萬富翁到了泰國，找了泰國女人去幫他進行代母安排，生了13個小孩。他在法庭上說，他想有一個很大的家庭，這是他的原因。泰國法庭賦予他全權的parental 權利的，因為那些代母已經簽了紙，放棄作為母親。但是很可疑的地方是，這13個小孩有9個擺在了曼谷一個公寓裡，另外4個到了柬埔寨。所以，別人開始質疑，這是不是買賣嬰兒呢？有這個憂慮。當然，法庭賦予他權利的理由是，雖然情況可以，但是因為父親是一個億萬富翁，他應該可以為這13個嬰兒提供好的生活。而且這個億萬富翁沒有不良紀錄，所以法庭就給予了他這個權利。

黃鈺螢：我想問，關於監護權的問題，不過……

曹喬菱：太多東西說了。第二個個案是Baby Gammy，很可愛的名字。Baby Gammy 也是一個泰國個案。代母安排在泰國發生。一對夫婦想生小孩，跟代母的協議是生一個小孩。懷胎7個月之後，發現代母有一個雙胞胎，一男一女，男的Baby Gammy很可惜的患有唐氏綜合症。而女孩就沒有。那對父母就說，請你墮了那個胎，我不想要不健康的那一個。但是代母因為中國信仰就說，不準墮胎，生了他出來。之後，那對父母就真的只是拿了健康的女孩，拋下了有唐氏綜合症的Baby Gammy。幸好，代母也留下了Baby Gammy，撫養他。但就是因為這些情況，有些人會選擇，所以有關代母安排的法律才會這麽嚴格，因為想避免這些買賣、選擇的情況。

黃鈺螢：我突然之間想到一件事。我們沒有說過，但我也想問。剛才說是可以終止懷孕的，因為對於母親造成損害。如果驗到嬰兒有唐氏綜合症，而決定終止懷孕呢？那個可行性在於哪裡？

曹喬茵：那是可以的。剛才我沒有說的一個情況是，除了對母親的身心受損之外，嬰兒本身有問題的時候也是可以的。但是醫生需要簽紙。

曹喬菱：很簡約的說，如果做了代母安排，無論是在香港還是外國也好，第二步要做什麼呢？如果香港不認可你是parent，你就需要拿一個parental order，父母命令，必須到法庭申請，是在父母與子女條例，Parent and Child Ordinance之下。什麼才可以符合要求呢？你必須結了婚，你需要有一個clinical condition，你的精子或卵子其中一個是需要來自於這對已結婚的夫妻，以及要在嬰兒出生6個月之內到法庭申請。如果6個月之後，就不再容許了，因此時機是很重要的。另外，最終的要求是，不準付費，除非那些費用是合理使用的，例如那個代母的醫療費用，或者她因為不能工作而損失的工資，計算這些金錢給她的。

黃鈺螢：那就回到剛才的問題了，就是我很久之前提出的問題，究竟生殖是不是勞工呢？以及對於母親的保護。如果我現在強迫小寶你成為一個母親，我們應該如何理解那個人的付出？

曹喬菱：這個合理支付的費用是不包括勞工的，純粹是你的損失，例如不能工作而損失的工資。但是，有趣的是，這條條例說的是，如果並非合理支付的費用，也可以的，但是要法庭批准。所以如果大家聰明的話，會想到兩條條例互有衝突。即是剛才說的生殖科技條例和這條條例。生殖科技條例完全禁止所有付費的代母安排，但這條條例就是說，就算你有付費，如果法庭允許，也會承認你是子女的父母。為什麼呢？這純粹是我自己推斷的，可能是因為法庭覺得，既然你生了出來，難道我不允許你有父母命令？不承認嗎？那麼嬰兒會很慘的。法庭首要的承認原則是，總是以小孩的最大利益為最大的考慮。所以法庭就有這個判決，如果真的進行了這件事，也會睜一隻眼閉一隻眼承認的。但當然你想爭取父母命令是要在生育之後進行的，不能在進行代母安排前到法庭申請，預設法庭批准，是不行的。所以我覺得這是比較有趣的，因為兩條條例有矛盾。這也是因為沒有修訂生殖科技條例的緣故，所以造成這個不一致性。

黃鈺螢：但是我覺得剛才說代母安排有兩點挺有趣的。跟這個話題無關，但卻是一些反思。一、我們看過外國有一些成立的有關代母安排的條例，對於代母的人身自由，或者她在懷孕過程中，可以做什麼呢？有些非常嚴密的管控，例如她不可以去行山。但是，是控制她到什麼程度，或者這是需要被控制的嗎？我覺得這是一個反思的點。二、我們也會想，關於補償。究竟我們是理解代孕作為勞工嗎？如果有女權主義者覺得，代母是女性的正當勞工的時候，那麼一般母親的勞工應該如何在社會上受到認可呢？我覺得這也是可以思考的地方。本身我想問，產假是怎麼訂立的，和香港的產假和產假差異其實是不合理地，把經濟負擔加諸女性身上。因為一個女人生育，就要給她幾個月的產假，但男人就很少。當然對於僱主而言，他當然不會想聘請那個女人，因為需要很多金錢。問題是，為什麼是要僱主承擔，而非政府呢？我覺得這件事是值得思考的。這就是我的結語（final note）了。你們看看，我們只是說了一半的內容而已，當然這些就下回分解了。我覺得在此，我們也說了很多。