吳宗鑾：九子量刑，「悔意」和「公民抗命」有待法庭釐清

備受關注的香港佔中九子案，從2018年11月開庭審理，經過18天的審訊、押後裁決，至今已有近半年。今年4月9日至10日，香港西九龍法院宣布9人罪名，每人各有一至兩項罪名成立；4月24日，法庭宣布9人刑期：「佔中發起人」戴耀廷、陳健民均並罰兩罪，分別獲判16個月、8個月刑期；邵家臻、黃浩銘亦並罰兩罪，各獲判8個月監禁；朱耀明、鍾耀華、李永達獲判緩刑，無需入獄；張秀賢被判200小時社會服務令；陳淑莊因腦部患疾需動手術，要延後至6月10日才知刑期。

戴耀廷、陳健民、邵家臻、黃浩銘4人須即時監禁，4月24日下午已乘囚車前往荔枝角收押所，等待編配服刑監獄。4人具體的服刑地點，將在短期內確認。

當晚，有一批香港市民在荔枝角收押所門外發起燭光晚會，聲援案中9人，案中另外3名獲判緩刑或社會服務令的被告，朱耀明、李永達與張秀賢亦有出席。據報集會有超過200人參加，部分集會人士穿著寫有「我沒有被煽惑」的衣服，手持燭光，高呼口號，要求釋放所有政治犯。

佔中九子案件到此算是一個小結，同時也宣告著5年前歷時79天的雨傘運動，從法律角度來說，暫時有了一個結果。由於控辯雙方極有可能就案件上訴，本文不打算就定罪詳細分析；但筆者對法庭於4月24日傍晚公開判詞理由，有一點觀察。

「悔意」在和平示威案件中的角色

法庭認為本案的被告人（即佔中8子，陳淑莊押後判刑除外），從頭到尾表示他們對自己的作為「無悔」，亦沒有就他們「對公眾構成的不便和痛苦」道歉，這代表了他們沒有悔意。法官引用被告人大律師在求情時呈遞的英國案例，認為如果被告人沒有悔意，便難以避免監禁式的刑罰。法官雖然同時提到被告人的行動是否克制，有沒有避免過度的破壞或不便，和法庭會否從輕發落相關，但上述討論似乎還是側重於被告人有否悔意這一點。

By regret, I do not mean the defendants should give up their political beliefs or their political demands, these are not the concerns of the sentencing court. By regret, I mean the defendants should express regret for the inconvenience and sufferings they had caused to the members of the public who had been affected. It is an apology that the members of the public rightly deserve from the defendants, but never received.

筆者查閱有關的英國上訴庭案例（註1），認為該案例中被告人雖然有對其作為表示悔意，但被告人有否悔意並不是英國上訴庭討論的重點。該案例的重點在於，法庭應否用監禁來處分干犯與和平示威（包括公民抗命）相關罪行的被告人。英國上訴庭的討論側重於法律對人權（尤其是言論自由和集會自由）的保障。儘管英國上訴庭沒有排除監禁式刑罰，但就算是案情嚴重以致罰款及社會服務令皆不適用的時候，法庭亦會先考慮緩刑，最後才輪到監禁式刑罰。「悔意」只是考慮的因素之一。英國上訴庭在該案例亦只是說，被告對其作為懊悔加強了他們以非監禁式刑罰處理案件的做法。

與之相比，本案中，法庭在量刑時，似乎過於著重被告人是否有悔意，以及佔中可能造成的損害或不便，對於言論及集會自由保障的討論嚴重不足，這是令人遺憾的。

「悔意」之所以重要，是因為其與被告最終獲判監禁/非監禁式刑罰有關。去年2月先於九子案審結的、傘運學生領袖之一「黃之鋒」案，亦有討論過「悔意」問題。原審裁判官裁定被告人「有悔意」，上訴法庭卻做出相反裁決，最終案件上訴至終審法院，終院認為應維持原判。

上訴法庭在「黃之鋒案」中是這樣討論何謂真誠悔意的（註2）：「真誠悔意是指犯案者接受他是犯了罪，並對他所干犯的罪行和其犯罪行為所做成的後果，表達悔意」。上訴法庭指出若法庭認為某被告並非有真誠悔意，法庭一般會拒絕判以社會服務令。上訴法庭亦以該案被告沒有真誠悔意作為拒絕上訴的原因之一。雖然該案在終審法院上訴得直，但終審法院只是認為上訴法庭不應在判刑沒有明顯不足時，推翻原審裁判官裁定被告人有悔意的事實。

也就是說，終審法院並沒有裁定法庭不可在被告人沒有悔意的情況下，以非監禁式刑罰處理與和平示威相關的罪行。「無悔」，並不意味著不能被刑罰以緩刑。事實上，本案3名被告人（朱耀明、鍾耀華及李永達）便是被判處緩刑。

就算悔意是非監禁式刑罰的必要因素，本案中被告也並不是沒有表示過「悔意」。在判詞中，法官表明他並不是要被告人放棄他們的政治信念，他針對的「悔意」是被告人沒有向公眾道歉這一點。換句話說，本案法官似乎理解被告人聲稱對自己的作為無悔，只是對他們政治信念的一種堅持。和平示威案件中的被告人堅持自己信念並不罕見，但這不代表他們對其作為引起他人不便無動於衷。事實上，被告人或其代表的團體在佔中期間多次向公眾致歉。（註3）有關的資料有否在審訊或求情時呈堂，筆者不得而知，但無論如何，悔意在此類和平示威案件量刑時所扮演的角色或有待法庭進一步釐清。

「公民抗命」或應先作為動機考量

本案另外一個不少人關注的重點，就是公民抗命是否可以成為此案的減刑因素。

儘管本案法官指出他在量刑時已經將被告人以和平非暴力的手法倡議其政治理念納入考量，承認被告動機並非出於私利，但就表明終審法院在「黃之鋒案」就公民抗命的決定不適用於本案（註4）。理由是群眾一旦被被告人「煽惑」參與行動，就會造成過度的損害或不便，超過了法律可以容忍的底線，公民抗命便不適用。

For Charge 2 to Charge 6, though the relevant defendants branded the occupy movement as a civil disobedience movement, by reason of the excessive damage or inconvenience that would be caused if the incitements were acted upon, the public nuisance that the relevant defendants incited and/or incited others to incite does not fall within the parameters of civil disobedience as recognized by the Court of Final Appeal in Wong Chi Fung.

問題在於何謂「過度的損害或不便」？終審法院沒有就此詳細說明 ，但從判詞我們可以得出終審法院定下的基本原則：一旦任何示威抗議牽涉到暴力行為，公民抗命便不適用。

換句話說，如果有關的公民抗命是以和平非暴力進行，法庭或應在量刑時先將其作為犯罪動機加以考慮，再根據案件實際情況來決定給予的比重。本案法官處理公民抗命求情請求時側重於佔中可能帶來的「過度的損害或不便」，對佔中實際上是一個和平非暴力的公民抗命卻沒有給予足夠的考慮，這也是令人失望的。

和平佔中被公認為香港史上最大型的公民抗命運動，案中所有被告人均提倡以和平非暴力的方式來爭取普選，法庭在量刑時卻認為公民抗命在本案並不適用，這不禁令人感到諷刺。如控辯雙方最終選擇就刑期上訴，法庭如何平衡示威者的基本權利和執政者維持公共秩序的公權力，將會是香港法治以至民主運動的重要分水嶺。

（吳宗鑾，執業大律師，以上是筆者個人意見，不代表他所屬的團體）

註1：R v Roberts (Richard) [2018] EWCA Crim 2739
註2：上訴法庭覆核申請2016年第4號
註3：參見學聯《致各界市民歉意書》、居民怨佔中礙生活　陳健民哽咽致歉、戴耀廷為市民帶來不便致歉
註4：終院刑事上訴2017年第8-10號