评论｜讀者來函：對周泓旭案情節的法律爭議與質疑

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端传媒记者五度探访9月中因为《国安法》中为大陆地区党务机关发展组织未遂罪，被台北地方法院判刑1年2个月的陆生共谍周泓旭，同时访谈律师、调查局、外交部，11月1日刊出了周被解除禁见至今，唯一一篇极为详尽的调查访问报导。2017年3月，周泓旭被台北地方法院裁定收押禁见，直到9月中宣判。宣判后，周泓旭认为自己无罪，提起上诉，检方也上诉，目前案件正在台湾高等法院进行二审的审理。

端传媒这次独家报导，是台湾众多司法改革者中无人闻问追踪的周泓旭案发生至今近8个月来，最完整甚至是唯一交代全部细节、包含周本人与各方说法的报导，值得钦佩。但在本篇报导中，周案显露出有关单位办案上，可能与台湾现行相关法制矛盾的颇多疑点，亟待厘清。

周泓旭案比镇小江案更危险？

本案至今所有的裁判书没有上网，一个“发展组织未遂”案件需要因为国家安全理由保密保成这样吗？不妨来看也同样是发生在最近两年内，中国大陆派遣来台吸收多名国军军官，窃取颇多军事情报的镇小江案，在台湾司法院裁判书查询系统内容中可以查到4个裁判书。其字号分别为，台湾台北地方法院的刑事裁定104年度声字第447号、104年度诉字第32号、104年度诉字第32号与104年度声字第2165号。其内容带都是镇小江的律师请求法院停止羁押或解除禁见，而被法院驳回。

周泓旭案凭哪一点会比镇小江案还危险？对台湾国家安全威胁更大？镇小江与其同伙在台湾窃取了大批防空与雷达相关的情资，而周泓旭却只是发展了一个很失败的成员。

当然这还有另外一种可能，就是周泓旭的律师根本从来没有为他请求具保停止羁押，乃至于之前请求解除禁见。即使是一审已经判决，案情应该都已经查清楚，因此没有串证串供湮灭证据的危险。逃亡的问题也可以责付给律师监管，限制出境出海，或要求周每天向住所地的管区派出所报到代替。

以现在台湾的司法制度，在案情已经清楚之下，还有什么理由继续羁押周泓旭？如果前后两组大律师也不为他请求停止羁押而释放，这就更加匪夷所思了。

端传媒报导认为周泓旭案关键点之一是：“A男”是谁？以本案所有人都不知道“A男”是谁来看，可以强烈怀疑在审判过程中，“A男”恐怕在出庭时，与周泓旭所依法要进行交互对质诘问并不充分，所以没有人认识A男和知道他的名字。

在大法官384号解释明白指出，在被宣告违宪的检肃流氓规定“….警察机关及法院受理流氓案件，如检举人、被害人或证人要求保密姓名、身分者，应以秘密证人之方式个别讯问之；其传讯及笔录、文书之制作，均以代号代替真实姓名、身分，不得泄漏秘密证人之姓名、身分”。第二项规定：“被移送裁定人及其选任之律师不得要求与秘密证人对质或诘问，不问个别案情，仅以检举人、被害人或证人要求保密姓名、身分，即限制法院对证人应依秘密证人方式个别讯问，并剥夺被移送裁定人及其选任律师与秘密证人之对质或诘问，用以防卫其权利，俾使法院发见真实，有导致无充分证据即使被移送裁定人受感训处分之虞，自非宪法之所许。”

如果使用秘密证人规定，而使得周泓旭无法与A男进行充分的对质诘问，这样做已经被台湾的大法官认定是违宪的。

周泓旭表示曾经请求审检调查他在微信上的文字信息，有他与A男通联纪录的部分。在文中没有交待法院是否许可，但按照刑事诉讼法95条，被告有权利，请求调查对他有利的证据。

96条更直接规定：“讯问被告，应与以辩明犯罪嫌疑之机会；如有辩明，应命就其始末连续陈述；其陈述有利之事实者，应命其指出证明之方法。”

A男到底是谁，周隶属什么组织？

法院与检察官如果认为无必要调查而驳回请求，也应该要附具理由。但这项被告的调查请求，到底有没有调查，若有调查的话，法院与检察官对这项证据的心证与评价如何，检审完全没有交代。

报导中周泓旭又说A男问他是否会在日本见到国台办人员，周泓旭则主动回答，不是国台办，而是（全国政协主席）俞正声身边的人。

对中华人民共和国的情报组织系统稍有认识的人，对这段叙述都会感到十分奇怪。对敌性组织内部安插自身的情报单位并建置细胞组织，最有可能负责这项工作的对口单位，应该是中国人民解放军中央军委联合参谋部情报局、行政部门的国家安全部以及党的中央统战部或对外联络部。过去从来没有听说作为统战联络机构的国台办或政协有这样的任务规划。中共对国府与对台的情报工作历史非常悠久，几乎与其军事史一样长。这种组织权责混淆的情况，基本上不会发生。

既然周被指控的罪名是为大陆方面发展组织，检审怎么可以不查明，到底周具体隶属哪个组织，是在为中共哪个单位发展下线，就敢于指控周有罪？

台湾情治单位是不是在指控他人为中共发展组织以前，根本自己也不太清楚中共情报组织的负责机构与运作规律？结果中共的主管单位跟周被指控发展的组织根本对不起来？

报导又指出，对于周的解释和他对“A男”身份的怀疑，长期进行国家安全研究的中央警察大学教授、台湾智库咨询委员董立文认为，周泓旭受访时的说词皆为单方面说法，不可信、且完全没有依据。

问题是法院要定一个人罪，本来就要经过与敌性证人之间的对质诘问，以及各种证据的检视。周泓旭受访时的说词既然已经明确指出，可以调阅微信资料作证，法院有没有调查才是程序是否合法的关键。何来“皆为单方面说法，不可信、且完全没有依据”？董教授此种有罪推定的说法，与戒严时期的警总有何差异？

董立文认为，判断周泓旭的涉案程度，必须审视周泓旭与A男接触过程中，哪一方处于主动、哪一方被动？好，这件事情确实重要，在判决最后法院查清楚了谁主动没有，真的有做审视吗？如果周案中大多数情节是A男主动，周泓旭被动，周泓旭的主要犯意都是被A男主动挑起唆使，就表示周是被陷害冤枉。法院就很可能要判周泓旭无罪，哪里只会牵涉量刑？

钓鱼执法的合理性？

周案最严重也只是“发展组织未遂”，过程中台湾没有任何实际上牵涉国家安全机密被盗走的情况下，周案判决书本来应该无保密的必要。现在当局不公布判决书，到底有什么事情见不了光？

董立文又说：“台湾是民主法治社会，司法体制是可以信任的，侦讯过程相信是有纪录的，”但董教授又忘记了蔡英文在520就职典礼上，发表过一番“司法无法亲近人民、不被人民信任”的谈话，所以今年才要浩浩荡荡开一个司法国是会议。侦讯过程相信是有纪录的，但是除了相关机关公务员以外无人可以调阅，这种记录对嫌疑人来说跟没有又有什么不一样？

董立文又斩钉截铁地说：“在国家安全上，你更该钓鱼！”但是如果周泓旭本来没有犯罪意图，完全是A男惹起了他的犯意，这种情况在刑事法上称为陷害教唆，是属于极其恶劣的构陷。一直反复用国家安全来合理正当化自己违反人权的作为，这不就又使台湾情治单位回到戒严时期的警总了吗？

即使是钓鱼也必须要弄清楚，周是一开始就想吸收台湾人，所以被钓到？还是周本无犯意，A男故意主动接触周表示可以提供情报而鼓励周来吸收，一步步入他于罪？前者或许可以主张因为国家安全而必须铲除匪谍，后者就是蓄意陷害，为文明法治国所不许。

本次报导当中明确指出，除了A男的供述证据与周的自白以外，本案根本没有多少建立组织的依据。如果录音的结果犯罪与吹牛难以区分，按照现在刑事诉讼法有疑应利于行为人的规定，应做有利于周泓旭的解释，判决无罪或不起诉处分。若证据还不足就应该继续调查，而未到达可起诉门槛。

然后本案中第二位关键人物，周泓旭的辩护人林则奘出场，在端传媒的报导中全世界第一次知道了他的真实身分。但是根据报导中关于林律师的部分，仍然有与刑事诉讼法相关规定有所未合，又不明所以的疑点。

疑点一：林律师在第一次律见之前有无得到周家人的书面委任？

林律师表示，周泓旭母亲透过友人欲委任他，因为自己在大陆有执业。可是后面情节回转，林律师律见时却没有出示周母的委任书状给周泓旭，而称是在周母同意之下，林替周准备了委任状，由周泓旭自行签名。

周泓旭告诉端传媒记者，自己不信任林则奘，因为他自称是父母委任，却没有拿出父母亲笔信，更不停劝他认罪。倘若事前有得到周家人的书面委任，何以林律师在第一次律见时不向周泓旭出示这张他家人签署的委任状？在端传媒之后的采访中，林律师对此节都未作任何解释与交代。

根据中华民国刑事诉讼法27条2项规定，“被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属，得独立为被告或犯罪嫌疑人选任辩护人”。

因此正常的程序是周母在委任林律师的同时，应该立刻在林律师提供的委任状上签字盖章，委任林律师为周泓旭的辩护人，并且交付至少林去看守所这一次律见周泓旭的律师费用。因为法律规定作为三亲等内家属得独立为周泓旭选任辩护人，本不需要画蛇添足再得到周自己的委任。况且倘若周拒绝委任，这一次律见的费用要谁出呢？

后面更神奇的颠倒逻辑关系是，周泓旭当时在羁押禁见中。如果没有拿出家属的委任状，林律师根本就还不是周的辩护人，押所又凭什么准让林律师见周，好让周再来委任他？

在台湾正常对羁押禁见中被告进行律见的程序应该是，林律师必须到押所先出示，周家人签字委任林律师为周泓旭的辩护人的委任状。经押所检查无误，并且将这张委任状与林律师的律师证影印留底存档后，才可能把周带到会见室进行律见。如此林律师在律见时，既然身上必定有此周家人的委任状，为何不顺便出示于周泓旭本人以便取信于周？

林律师似乎在没有家属的书面委任下，成为周泓旭的辩护人，还能一路绿灯见到羁押禁见中的周泓旭，这都严重的违反相关法律规定与常情常理，启人疑窦。

疑点二：林律师在侦查过程中为何并未具状声请法院停止羁押并释放周泓旭？

周案最严重的自白取得来源不正的问题在于押人取供，法院在没有任何积极证据符合刑事诉讼法101条1项各羁押要件的情况下，从周被捕时就开始羁押他。周自己的陈述也是因为被诈欺取供说，承认就可以出去了，这一点在确认周的自白确实出于任意，并非违法取供上非常重要。

本案所有的证据就是A男钓鱼陈述，也根本找不到在台湾的共犯，到林律师受“委任”时所有的犯罪情节都已经被查明，与A男之间所有的联络资料也都已经被查扣中。因此所谓湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞，根本不存在于周案侦查审理的过程中。至于周因为没有在台湾的长居地址，所以有逃亡之虞的问题，这在台湾司法实务上也都有可能的替代方案，林律师可以请求法院将周责付于自己，保证周会按时出庭受审，并且由法院对周处分限制住居，每天必须按时向管区派出所报到，即可确保周不会逃亡。

在向端传媒吐露的办案过程中，林律师未提及他曾经向法院声请停止继续羁押周，或代之释放后具保候审。如果林律师曾经呈送过这份书状，如前所述，法院比照镇小江案应该要下裁定，决定是否释放。但判决书查询网上却根本查不到有任何关于周案的裁定，这要如何解释？只能判定为林律师根本从未具状声请法院停止羁押周泓旭，使得周被押人取供的状态客观上一直延续下来至今。

疑点三：林律师为何似乎并未打算积极作为排除对周不利证据？

在本案侦查直到一审的过程中，主要对周不利的证据有他与A男的各种通联纪录包括通话录音，以及周泓旭被捕后在调查局的第一次自白笔录。按照台湾刑事诉讼法第159条1项规定，被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据，这也就是所谓传闻法则。目前按照最高法院判决在某些案件中之见解，监听译文属派（衍）生证据，须符合传闻法则之例外规定，始得作为证据，此时A男与周的录音就或可以以此请求法院排除，即使希望不大。在调查局的第一次自白笔录，也可以请求法院排除该项证据的适格性，因此时周尚未得到辩护人的帮助。

传闻法则虽然或许在排除监听录音所得的资料时，被法院认可的机率不大，但在刑事案件辩护上还有其他的办法。林律师合理的下一步应该是，主张刑事诉讼法156条2项规定，被告或共犯之自白，不得作为有罪判决之唯一证据，仍应调查其他必要之证据，以察其是否与事实相符。例如在检审认定犯罪事实部分，台北地院认定：“周泓旭于2014年在上海市参加两岸交流活动时结识大陆地区党务机构李姓人员，之后陆续在上海市接受李姓人员餐叙招待。”此部分完全来自被告周泓旭的自白，毫无任何其他证据可以交叉检证，以察其是否与事实相符。如此依法这部分的事实难辨真伪，根本不得用于认定周的犯罪，居然也成为判决心证内容的一部分。林律师似乎对于这些很夸张的情节，都没有当场提出抗辩。

在端传媒的报导中，林律师承认一直说服周泓旭“不要翻供”，却从来没有告诉他，这些不利的供词与录音，在尔后审判中还是有机会以主张传闻法则或违反自白任意性等法律规定被排除，因此要赶快翻供。但在报导所显示的情况，没有证据显示林律师曾尝试为周找寻一条这样的无罪之路，哪怕希望不大，反而促使周继续顺著前面的有罪陈述往下讲。因为“（证据）非常死，不管对周泓旭或是A男有利，当事人都赖不掉。”

林律师难道自己也并不相信周无罪吗？这趟辩护的目的以第三人角度看来，不像是要力拼周的无罪，而更像是要把周的案子作死。

回过头来看北院对于周在检调自白任意性的陈述评价，就明显与事实有所不符之处。北院认为“认定周在侦查中的自白陈述，并未违反周的自由意志。”却没有考虑到押人取供本身就有不正当的疑虑，就已经重度压制其自白任意性。而林律师自己说是在羁押中才成为周的辩护人，这表示周在第一关调查局被讯问时就没有律师陪同。因此北院所谓“全程都有选任辩护人陪同，足以提供法律咨询意见，周自白的全部内容，均是出于接受选任律师的意见，分析讨论相关事实和法律关系后所做的决定”从报导上看来根本不成立。如果主张调查局的自白应该被排除，及于所有衍生放射效力的证据，在一审中周可能得到更有利的判决。

在本案实体法判决的部分，还有一个更简单的无罪抗辩。法院判定，因存在对“政府单位人员”的利诱拉拢，所以“意图危害国家安全”，而结果未发生，所以“未遂”。但是按照现行台湾刑法的操作方式，对照陈虎门与李天铎两位国安专业人士以及本篇报导当中周本人叙述，有理由相信周泓旭即使确实为中共情报单位意图发展组织而与A男联络，其行为最多构成刑法条所称之预备犯，而非刑法25条因为已经著手构成未遂犯。

如果按照陈与李的说法，周泓旭即使确实为中共情报单位意图发展组织而与A男联络，但是直到受到羁押时，根本周泓旭就还没有具体知道A男的基本背景人事资料，甚至于他的真实姓名，如何能确定是否要吸收A男加入组织？

难道中国共产党对台工作情报部门要吸收一名潜伏在台湾要害机构的工作人员，比饮料店面试一个工读生还要随便，履历自传都不用看？

如果这样推理，对应报导中叙述的事实，就只能判断周泓旭到被捕之前，充其量只是在对A男可能的作用进行了解，就还没有具体取得A男的基本背景人事资料。双方还处在一个摸底试探的阶段，周泓旭还没有确定是否要代表他的组织吸收A男。而此时他所有与A男的交接联络，最多只能被认为是在为发展组织吸收A男作准备，因此其法律构成要件上只成立了刑法上的预备犯，不能据以认为开始吸收A男加入组织的著手。

刑法基本观念是，预备犯的处罚要有明文规定为限。而本案被指控涉及的国安法第2-1条为中共在台发展组织罪，根本没有处罚预备犯的规定。一旦周的辩护人这样主张并且被法院认定，周泓旭即使真的受到中共指使准备吸收A男以加入组织，也只构成预备犯，根据罪刑法定原则，周泓旭就应该无罪释放。

由于现在没有其他的消息来源，按照端传媒目前报导周案的情况，也只能初步判断本案从一开始逮捕周到一审结束，有很多可能涉及违反刑事诉讼法的所规范处理方式的程序瑕疵；甚至也可能在实体法上，即使这些情况为真，也都因为不成为犯罪，尚未进入刑法必须处罚的范围。目前周案的二审已经开审进入准备程序，希望高等法院能在这一审能查明上述疑点。

在台湾近代史上，以反共国安之名对无辜者长时间遂行的国家暴力血迹斑斑，所以需要转型正义。上个月才经监察院公布的鹿窟事件调查报告，就是永难磨灭的例子。假如当局一面高唱转型正义，一面又以宁可错杀不可错放之姿，重现反共为名的国家暴力于台湾，并且不愿改正。那就让我们回味当今司法院长许宗力大法官从前说过的：“这个案子之所以要错放，乃是为了不愿在其他案子中错杀。”（见大法官释字第670号解释协同意见书）

本案该如何办理的答案就在其中了。

（王宗伟，台湾大学国家发展研究所博士生，台湾律师考试及格）