評論｜讀者來函：對周泓旭案情節的法律爭議與質疑

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端傳媒記者五度探訪9月中因為《國安法》中為大陸地區黨務機關發展組織未遂罪，被台北地方法院判刑1年2個月的陸生共諜周泓旭，同時訪談律師、調查局、外交部，11月1日刊出了周被解除禁見至今，唯一一篇極為詳盡的調查訪問報導。2017年3月，周泓旭被台北地方法院裁定收押禁見，直到9月中宣判。宣判後，周泓旭認為自己無罪，提起上訴，檢方也上訴，目前案件正在台灣高等法院進行二審的審理。

端傳媒這次獨家報導，是台灣眾多司法改革者中無人聞問追蹤的周泓旭案發生至今近8個月來，最完整甚至是唯一交代全部細節、包含周本人與各方說法的報導，值得欽佩。但在本篇報導中，周案顯露出有關單位辦案上，可能與台灣現行相關法制矛盾的頗多疑點，亟待釐清。

周泓旭案比鎮小江案更危險？

本案至今所有的裁判書沒有上網，一個「發展組織未遂」案件需要因為國家安全理由保密保成這樣嗎？不妨來看也同樣是發生在最近兩年內，中國大陸派遣來台吸收多名國軍軍官，竊取頗多軍事情報的鎮小江案，在台灣司法院裁判書查詢系統內容中可以查到4個裁判書。其字號分別為，臺灣臺北地方法院的刑事裁定104年度聲字第447號、104年度訴字第32號、104年度訴字第32號與104年度聲字第2165號。其內容帶都是鎮小江的律師請求法院停止羈押或解除禁見，而被法院駁回。

周泓旭案憑哪一點會比鎮小江案還危險？對台灣國家安全威脅更大？鎮小江與其同夥在台灣竊取了大批防空與雷達相關的情資，而周泓旭卻只是發展了一個很失敗的成員。

當然這還有另外一種可能，就是周泓旭的律師根本從來沒有為他請求具保停止羈押，乃至於之前請求解除禁見。即使是一審已經判決，案情應該都已經查清楚，因此沒有串證串供湮滅證據的危險。逃亡的問題也可以責付給律師監管，限制出境出海，或要求周每天向住所地的管區派出所報到代替。

以現在台灣的司法制度，在案情已經清楚之下，還有什麼理由繼續羈押周泓旭？如果前後兩組大律師也不為他請求停止羈押而釋放，這就更加匪夷所思了。

端傳媒報導認為周泓旭案關鍵點之一是：「A男」是誰？以本案所有人都不知道「A男」是誰來看，可以強烈懷疑在審判過程中，「A男」恐怕在出庭時，與周泓旭所依法要進行交互對質詰問並不充分，所以沒有人認識A男和知道他的名字。

在大法官384號解釋明白指出，在被宣告違憲的檢肅流氓規定「….警察機關及法院受理流氓案件，如檢舉人、被害人或證人要求保密姓名、身分者，應以秘密證人之方式個別訊問之；其傳訊及筆錄、文書之製作，均以代號代替真實姓名、身分，不得洩漏秘密證人之姓名、身分」。第二項規定：「被移送裁定人及其選任之律師不得要求與秘密證人對質或詰問，不問個別案情，僅以檢舉人、被害人或證人要求保密姓名、身分，即限制法院對證人應依秘密證人方式個別訊問，並剝奪被移送裁定人及其選任律師與秘密證人之對質或詰問，用以防衛其權利，俾使法院發見真實，有導致無充分證據即使被移送裁定人受感訓處分之虞，自非憲法之所許。」

如果使用秘密證人規定，而使得周泓旭無法與A男進行充分的對質詰問，這樣做已經被台灣的大法官認定是違憲的。

周泓旭表示曾經請求審檢調查他在微信上的文字訊息，有他與A男通聯紀錄的部分。在文中沒有交待法院是否許可，但按照刑事訴訟法95條，被告有權利，請求調查對他有利的證據。

96條更直接規定：「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。」

A男到底是誰，周隸屬什麼組織？

法院與檢察官如果認為無必要調查而駁回請求，也應該要附具理由。但這項被告的調查請求，到底有沒有調查，若有調查的話，法院與檢察官對這項證據的心證與評價如何，檢審完全沒有交代。

報導中周泓旭又說A男問他是否會在日本見到國台辦人員，周泓旭則主動回答，不是國台辦，而是（全國政協主席）俞正聲身邊的人。

對中華人民共和國的情報組織系統稍有認識的人，對這段敘述都會感到十分奇怪。對敵性組織內部安插自身的情報單位並建置細胞組織，最有可能負責這項工作的對口單位，應該是中國人民解放軍中央軍委聯合參謀部情報局、行政部門的國家安全部以及黨的中央統戰部或對外聯絡部。過去從來沒有聽說作為統戰聯絡機構的國台辦或政協有這樣的任務規劃。中共對國府與對台的情報工作歷史非常悠久，幾乎與其軍事史一樣長。這種組織權責混淆的情況，基本上不會發生。

既然周被指控的罪名是為大陸方面發展組織，檢審怎麼可以不查明，到底周具體隸屬哪個組織，是在為中共哪個單位發展下線，就敢於指控周有罪？

台灣情治單位是不是在指控他人為中共發展組織以前，根本自己也不太清楚中共情報組織的負責機構與運作規律？結果中共的主管單位跟周被指控發展的組織根本對不起來？

報導又指出，對於周的解釋和他對「A男」身份的懷疑，長期進行國家安全研究的中央警察大學教授、台灣智庫諮詢委員董立文認為，周泓旭受訪時的說詞皆為單方面說法，不可信、且完全沒有依據。

問題是法院要定一個人罪，本來就要經過與敵性證人之間的對質詰問，以及各種證據的檢視。周泓旭受訪時的說詞既然已經明確指出，可以調閱微信資料作證，法院有沒有調查才是程序是否合法的關鍵。何來「皆為單方面說法，不可信、且完全沒有依據」？董教授此種有罪推定的說法，與戒嚴時期的警總有何差異？

董立文認為，判斷周泓旭的涉案程度，必須審視周泓旭與A男接觸過程中，哪一方處於主動、哪一方被動？好，這件事情確實重要，在判決最後法院查清楚了誰主動沒有，真的有做審視嗎？如果周案中大多數情節是A男主動，周泓旭被動，周泓旭的主要犯意都是被A男主動挑起唆使，就表示周是被陷害冤枉。法院就很可能要判周泓旭無罪，哪裡只會牽涉量刑？

釣魚執法的合理性？

周案最嚴重也只是「發展組織未遂」，過程中台灣沒有任何實際上牽涉國家安全機密被盜走的情況下，周案判決書本來應該無保密的必要。現在當局不公布判決書，到底有什麼事情見不了光？

董立文又說：「台灣是民主法治社會，司法體制是可以信任的，偵訊過程相信是有紀錄的，」但董教授又忘記了蔡英文在520就職典禮上，發表過一番「司法無法親近人民、不被人民信任」的談話，所以今年才要浩浩蕩蕩開一個司法國是會議。偵訊過程相信是有紀錄的，但是除了相關機關公務員以外無人可以調閱，這種記錄對嫌疑人來說跟沒有又有什麼不一樣？

董立文又斬釘截鐵地說：「在國家安全上，你更該釣魚！」但是如果周泓旭本來沒有犯罪意圖，完全是A男惹起了他的犯意，這種情況在刑事法上稱為陷害教唆，是屬於極其惡劣的構陷。一直反覆用國家安全來合理正當化自己違反人權的作為，這不就又使台灣情治單位回到戒嚴時期的警總了嗎？

即使是釣魚也必須要弄清楚，周是一開始就想吸收台灣人，所以被釣到？還是周本無犯意，A男故意主動接觸周表示可以提供情報而鼓勵周來吸收，一步步入他於罪？前者或許可以主張因為國家安全而必須剷除匪諜，後者就是蓄意陷害，為文明法治國所不許。

本次報導當中明確指出，除了A男的供述證據與周的自白以外，本案根本沒有多少建立組織的依據。如果錄音的結果犯罪與吹牛難以區分，按照現在刑事訴訟法有疑應利於行為人的規定，應做有利於周泓旭的解釋，判決無罪或不起訴處分。若證據還不足就應該繼續調查，而未到達可起訴門檻。

然後本案中第二位關鍵人物，周泓旭的辯護人林則奘出場，在端傳媒的報導中全世界第一次知道了他的真實身分。但是根據報導中關於林律師的部分，仍然有與刑事訴訟法相關規定有所未合，又不明所以的疑點。

疑點一：林律師在第一次律見之前有無得到周家人的書面委任？

林律師表示，周泓旭母親透過友人欲委任他，因為自己在大陸有執業。可是後面情節迴轉，林律師律見時卻沒有出示周母的委任書狀給周泓旭，而稱是在周母同意之下，林替周準備了委任狀，由周泓旭自行簽名。

周泓旭告訴端傳媒記者，自己不信任林則奘，因為他自稱是父母委任，卻沒有拿出父母親筆信，更不停勸他認罪。倘若事前有得到周家人的書面委任，何以林律師在第一次律見時不向周泓旭出示這張他家人簽署的委任狀？在端傳媒之後的採訪中，林律師對此節都未作任何解釋與交代。

根據中華民國刑事訴訟法27條2項規定，「被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，得獨立為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人」。

因此正常的程序是周母在委任林律師的同時，應該立刻在林律師提供的委任狀上簽字蓋章，委任林律師為周泓旭的辯護人，並且交付至少林去看守所這一次律見周泓旭的律師費用。因為法律規定作為三親等內家屬得獨立為周泓旭選任辯護人，本不需要畫蛇添足再得到周自己的委任。況且倘若周拒絕委任，這一次律見的費用要誰出呢？

後面更神奇的顛倒邏輯關係是，周泓旭當時在羈押禁見中。如果沒有拿出家屬的委任狀，林律師根本就還不是周的辯護人，押所又憑什麼准讓林律師見周，好讓周再來委任他？

在台灣正常對羈押禁見中被告進行律見的程序應該是，林律師必須到押所先出示，周家人簽字委任林律師為周泓旭的辯護人的委任狀。經押所檢查無誤，並且將這張委任狀與林律師的律師證影印留底存檔後，才可能把周帶到會見室進行律見。如此林律師在律見時，既然身上必定有此周家人的委任狀，為何不順便出示於周泓旭本人以便取信於周？

林律師似乎在沒有家屬的書面委任下，成為周泓旭的辯護人，還能一路綠燈見到羈押禁見中的周泓旭，這都嚴重的違反相關法律規定與常情常理，啟人疑竇。

疑點二：林律師在偵查過程中為何並未具狀聲請法院停止羈押並釋放周泓旭？

周案最嚴重的自白取得來源不正的問題在於押人取供，法院在沒有任何積極證據符合刑事訴訟法101條1項各羈押要件的情況下，從周被捕時就開始羈押他。周自己的陳述也是因為被詐欺取供說，承認就可以出去了，這一點在確認周的自白確實出於任意，並非違法取供上非常重要。

本案所有的證據就是A男釣魚陳述，也根本找不到在台灣的共犯，到林律師受「委任」時所有的犯罪情節都已經被查明，與A男之間所有的聯絡資料也都已經被查扣中。因此所謂湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，根本不存在於周案偵查審理的過程中。至於周因為沒有在台灣的長居地址，所以有逃亡之虞的問題，這在台灣司法實務上也都有可能的替代方案，林律師可以請求法院將周責付於自己，保證周會按時出庭受審，並且由法院對周處分限制住居，每天必須按時向管區派出所報到，即可確保周不會逃亡。

在向端傳媒吐露的辦案過程中，林律師未提及他曾經向法院聲請停止繼續羈押周，或代之釋放後具保候審。如果林律師曾經呈送過這份書狀，如前所述，法院比照鎮小江案應該要下裁定，決定是否釋放。但判決書查詢網上卻根本查不到有任何關於周案的裁定，這要如何解釋？只能判定為林律師根本從未具狀聲請法院停止羈押周泓旭，使得周被押人取供的狀態客觀上一直延續下來至今。

疑點三：林律師為何似乎並未打算積極作為排除對周不利證據？

在本案偵查直到一審的過程中，主要對周不利的證據有他與A男的各種通聯紀錄包括通話錄音，以及周泓旭被捕後在調查局的第一次自白筆錄。按照台灣刑事訴訟法第159條1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，這也就是所謂傳聞法則。目前按照最高法院判決在某些案件中之見解，監聽譯文屬派（衍）生證據，須符合傳聞法則之例外規定，始得作為證據，此時A男與周的錄音就或可以以此請求法院排除，即使希望不大。在調查局的第一次自白筆錄，也可以請求法院排除該項證據的適格性，因此時周尚未得到辯護人的幫助。

傳聞法則雖然或許在排除監聽錄音所得的資料時，被法院認可的機率不大，但在刑事案件辯護上還有其他的辦法。林律師合理的下一步應該是，主張刑事訴訟法156條2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。例如在檢審認定犯罪事實部分，台北地院認定：「周泓旭於2014年在上海市參加兩岸交流活動時結識大陸地區黨務機構李姓人員，之後陸續在上海市接受李姓人員餐敘招待。」此部分完全來自被告周泓旭的自白，毫無任何其他證據可以交叉檢證，以察其是否與事實相符。如此依法這部分的事實難辨真偽，根本不得用於認定周的犯罪，居然也成為判決心證內容的一部分。林律師似乎對於這些很誇張的情節，都沒有當場提出抗辯。

在端傳媒的報導中，林律師承認一直說服周泓旭「不要翻供」，卻從來沒有告訴他，這些不利的供詞與錄音，在爾後審判中還是有機會以主張傳聞法則或違反自白任意性等法律規定被排除，因此要趕快翻供。但在報導所顯示的情況，沒有證據顯示林律師曾嘗試為周找尋一條這樣的無罪之路，哪怕希望不大，反而促使周繼續順著前面的有罪陳述往下講。因為「（證據）非常死，不管對周泓旭或是A男有利，當事人都賴不掉。」

林律師難道自己也並不相信周無罪嗎？這趟辯護的目的以第三人角度看來，不像是要力拼周的無罪，而更像是要把周的案子作死。

回過頭來看北院對於周在檢調自白任意性的陳述評價，就明顯與事實有所不符之處。北院認為「認定周在偵查中的自白陳述，並未違反周的自由意志。」卻沒有考慮到押人取供本身就有不正當的疑慮，就已經重度壓制其自白任意性。而林律師自己說是在羈押中才成為周的辯護人，這表示周在第一關調查局被訊問時就沒有律師陪同。因此北院所謂「全程都有選任辯護人陪同，足以提供法律諮詢意見，周自白的全部內容，均是出於接受選任律師的意見，分析討論相關事實和法律關係後所做的決定」從報導上看來根本不成立。如果主張調查局的自白應該被排除，及於所有衍生放射效力的證據，在一審中周可能得到更有利的判決。

在本案實體法判決的部分，還有一個更簡單的無罪抗辯。法院判定，因存在對「政府單位人員」的利誘拉攏，所以「意圖危害國家安全」，而結果未發生，所以「未遂」。但是按照現行台灣刑法的操作方式，對照陳虎門與李天鐸兩位國安專業人士以及本篇報導當中周本人敘述，有理由相信周泓旭即使確實為中共情報單位意圖發展組織而與A男聯絡，其行為最多構成刑法條所稱之預備犯，而非刑法25條因為已經著手構成未遂犯。

如果按照陳與李的說法，周泓旭即使確實為中共情報單位意圖發展組織而與A男聯絡，但是直到受到羈押時，根本周泓旭就還沒有具體知道A男的基本背景人事資料，甚至於他的真實姓名，如何能確定是否要吸收A男加入組織？

難道中國共產黨對台工作情報部門要吸收一名潛伏在台灣要害機構的工作人員，比飲料店面試一個工讀生還要隨便，履歷自傳都不用看？

如果這樣推理，對應報導中敘述的事實，就只能判斷周泓旭到被捕之前，充其量只是在對A男可能的作用進行了解，就還沒有具體取得A男的基本背景人事資料。雙方還處在一個摸底試探的階段，周泓旭還沒有確定是否要代表他的組織吸收A男。而此時他所有與A男的交接聯絡，最多只能被認為是在為發展組織吸收A男作準備，因此其法律構成要件上只成立了刑法上的預備犯，不能據以認為開始吸收A男加入組織的著手。

刑法基本觀念是，預備犯的處罰要有明文規定為限。而本案被指控涉及的國安法第2-1條為中共在台發展組織罪，根本沒有處罰預備犯的規定。一旦周的辯護人這樣主張並且被法院認定，周泓旭即使真的受到中共指使準備吸收A男以加入組織，也只構成預備犯，根據罪刑法定原則，周泓旭就應該無罪釋放。

由於現在沒有其他的消息來源，按照端傳媒目前報導周案的情況，也只能初步判斷本案從一開始逮捕周到一審結束，有很多可能涉及違反刑事訴訟法的所規範處理方式的程序瑕疵；甚至也可能在實體法上，即使這些情況為真，也都因為不成為犯罪，尚未進入刑法必須處罰的範圍。目前周案的二審已經開審進入準備程序，希望高等法院能在這一審能查明上述疑點。

在台灣近代史上，以反共國安之名對無辜者長時間遂行的國家暴力血跡斑斑，所以需要轉型正義。上個月才經監察院公布的鹿窟事件調查報告，就是永難磨滅的例子。假如當局一面高唱轉型正義，一面又以寧可錯殺不可錯放之姿，重現反共為名的國家暴力於台灣，並且不願改正。那就讓我們回味當今司法院長許宗力大法官從前說過的：「這個案子之所以要錯放，乃是為了不願在其他案子中錯殺。」（見大法官釋字第670號解釋協同意見書）

本案該如何辦理的答案就在其中了。

（王宗偉，台灣大學國家發展研究所博士生，台灣律師考試及格）