评论｜徐贲：执政党必须直面合法性危机

1949年后至今，中国共产党的统治合法性便是传统型与魅力型合法性的混合体。它在从魅力型向传统型转换的过程中，正遭遇越来越大的困难与危机。

“执政合法性”（又称“政治合法性”）指的是人民对权威，尤其是政府或统治权力的接受和拥护。执政合法性是政权的财富，没有或缺乏执政合法性的政权也照样可以存在，就像没有财富的人也照样可以生存。但是，就像任何人都希望追求财富一样，任何政权也都想拥有合法性。

财富不仅让一个人可以活下去，而且能体面地活着；同样，合法性不仅让一个政权有权威，而且拥有体面的权威。不过，在当今世界上，合法性对政权的重要性已经超过财富之于个人，因为没有合法性，政权会为维持统治惶惶不可终日、无所不用其极，但又除了暴力和胁迫之外，无其他有效的统治手段，因而沦为一个凶暴残恶的政权。而没有财富的人却并不会沦为恶徒。

马克斯·韦伯把合法性区分为传统的、魅力型的、理性法治的（rational-legal）这三种。只有最后一种才具有自由民主宪政意义上的合法性。

传统的合法性依据的是对新的或旧的传统的不可侵犯性和对掌权力者地位的正统性信念，例如君主或部落酋长，或他们的二代、三代的合法性。一个政党打了天下，其合法性虽非来自旧传统，但取得的却是传统性质的合法性。马基雅维里在《君主论》中称其为 “通过武力和能力获得的全新的君主国”，它有别于那种靠运气和祖辈传承而来的君主国。

魅力型的合法性依据的是个别领袖的特殊魅力、英雄传说、神话崇拜。他是一个政治朝代的开朝祖先。马基雅维里在《君主论》对这样的人物写道，“我要举出的最出类拔萃的范例，如摩西、居鲁士、罗慕洛、提修斯等等。……当我们考虑到居鲁士和其他开创或夺取了王国的个人，会发现他们也都是值得钦佩的”。毛泽东可以置身于这些出类拔萃者的行列。人们崇拜他们身上那种胜利者的魅力，反推他们的权力为德者所据，因此不仅成者为王，而且成者为德。

1949年后至今，中国共产党的统治合法性便是传统型与魅力型合法性的混合体。它在从魅力型向传统型转换的过程中，正遭遇越来越大的困难与危机。“红二代”虽然接了班，但“三代”“四代”还能顺利接班吗？他们的危机就是靠祖辈政治遗产，坐吃山空的危机。

正是在这种情况下，才出现了“合法性危机”。从本质上说，这是一种无法从传统和魅力合法性向理性法治合法性（简称“法治合法性”）转换的危机。法治合法性来法治的权威，具有道德哲学和法律的双重含义。

它的道德哲学含义是，人民认可政治制度和统治者对权力的正当运用，道德正当性使得执政者具备了政治的正当权威。德国政治哲学家道尔夫·施特恩贝格(Dolf Sternberger)指出，“合法性是这样一种统治权的基础，政府觉得它有权统治，而被统治者也在相当程度上承认它有权统治。”洛克说，“政府的建立基于被统治者的同意”；符合这一原则的自由宪政才是具有道德哲学合法性的统治形式。自由宪政的意义不仅在于产生政府的过程，而且更在于设置政府的目的。

自由宪政的深远意义在于保护个人自由与尊严，它要解除一切加诸于人的胁迫和宰制——教会的或是国家的。它是自由的，因为它强调个人的自由与尊严；它是宪政的，因为他把依法而治置于政治的核心地位。在自由宪政的国家里，法律首先是为了保护公民的权利，而不是让政府有法律条文去驾驭人民。为了确保公民的权利和人权，自由宪政强调政府的分权制衡、法律之间人人平等、公正的司法和法庭、政教分离。这样的宪政中可能出现一党（或两党）独大，但不会出现一党专制。

执政合法性的法律含义是，合法性（legitimacy）与依法性（legality）是有区别的。“依法”不仅不自动等于“合法”，而且还可能是不具合法性的。同意及契约是政治道德权威的来源，它同样也是法治的基础，其基本的信念是，人是自由和有尊严的。因此，正如海耶克所说，法治的要义是为人的自由提供基础，而不是为了统治者的利益限制和压制公民的自由。

合法性意义上的“法治”与作为统治术和权术的“依法治国”是有区别的，法治不只是关于禁止和惩罚人民的条例形式，而是必须有实质性的道德价值内容，如人的自由、平等和尊严，这些是每个公民生存安全的保护线。

政府或统治者有立法的权力，但法治的目的正是限制而不是纵容这一权力。海耶克对此写道，“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，跟着来的结论便是法治本身是一种绝不同于立法者所制订之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定（constitutional provisions）可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助影响阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制订的法律。法治因此不是一条法律中的规则（not a rule of the law），而是一条有关法律应当是什么的规则，它是一种原法律的理论（a meta-legal doctrine）或是一种政治理想”。

合法性意义上的“法治”与作为统治术和权术的“依法治国”是有区别的，法治是法理学（jurisprudence）或法律哲学中的一个概念，它所牵涉到的及所处理的是法律究竟应该是甚么样的东西，也就是法律的理念究竟是什么的问题。法治不只是关于禁止和惩罚人民的条例形式，而是必须有实质性的道德价值内容，如人的自由、平等和尊严，这些是每个公民生存安全的保护线。正如19世纪德国法学家萨维格尼（F. C. Von Savigny）所说：“法律即是这样的规则，由于它，一个看不见的边界线被确立下来，在它的范围内，每一个人的存在及活动获得了一个安全且自由的领域。” 任何政府如果逾越了这样的道德价值界限，它便失去了合法性。

一方面是传统和魅力型合法性已经日薄西山，无以为继但仍在苟延残喘；另一方面是宪政法治的合法性备受敌视、横遭阻拦，千呼万唤却难以诞生，这才是执政合法性危机在中国的症结所在。今天，中共党内高层提出执政合法性危机的问题，似乎已经意识到，要不要走出这个危机，“不要”已经不再是一个选项。