香港丁权案关键：“传统权益”论述从何而来？

【编者按】去年12月“复核王”郭卓坚向香港法院提请司法复核，质疑新界原居民“丁权”合法性。乡事派在法庭上指出，原居民的自由建屋权能追溯至清朝、1972年实行的丁屋政策是殖民政府对原居民的补偿，回归后受基本法保障。

民间智库本土研究社研究员黄肇鸿的观点与乡事派相悖，他翻查约150份来自1900年代初至1980年代有关丁屋政策的解密文件，了解政策出现及发展历史。其结论是丁屋政策只是临时性房屋政策，为政府鼓励村民善用乡郊农地的利民措施，他透过1906年、1969年及1971年的解密文件，阐述观点。

去年12月，一宗挑战“丁权”的司法复核案件在香港高等法院审结，预料下月宣判。无论宣判结果如何，丁权争议和丁屋政策引起的各种问题，将继续受广泛关注。

在丁权复核案中，代表新界乡议局（下称乡议局）的大律师称，丁屋政策有深厚历史渊源，《基本法》第40条列明新界原居民的合法传统权益，受香港特别行政区的保护，证明了丁屋政策是受宪法保障的“传统权益”，政策虽歧视其他没有丁权的香港人，但无损其合法性。律师又指，新界原居民一向拥有土地的“永业权”(freehold)－地契没有年期和用途限制；但英国人于1898年租借新界后，将制度改为承租权(leasehold)，透过发出“集体官批”(Block Crown Lease)，设下租期和指明土地用途，损害了原居民的“自由建屋权”。经过乡议局多年争取，政府终于在1972年实行丁屋政策，理顺了原居民在其农地建屋，毋须向政府补地价的安排，局部补偿了原居民“失去”的传统权益。

借起草《基本法》，“追认”丁屋政策为传统权益

在乡议局多年的渲染下，“补偿论”成为了支持丁权合法性的支点，然而，这说法忽略了丁屋政策制定过程的历史脉络。“丁屋等于补偿原居民失去的传统权益”的说法何时开始流行，成为市民普遍的认知？

本土研究社翻查文件，发现乡议局1980年代才开展“论述战”，“补偿论”或类似的观点，在1970年代、丁屋政策酝酿时鲜有提及。时值香港前途问题浮现，乡议局著手联络北京，在1983年更成为了第一批上京试探中方对港态度的港方人士。后来《中英联合声明》签署，中方展开《基本法》草拟过程，代表乡事派权益的乡议局前主席刘皇发成为基本法草委之一，对九七后香港宪制发展有一定话语权。乡议局把握这个黄金机会，将原属房屋政策的丁屋，重新论述为原居民的“传统权益”，以便将“丁权”在九七后的香港“永续”下去。

刘皇发在1986年7月25日，向基本法草委会提交题为“新界原居民合法权益及传统习俗之历史渊源”的文件，首次将1972年实行的丁屋政策追认为“传统习俗”：

“在1898年之前，新界仍受中国政府管辖时，土地持有人有关土地之地契，并无限制土地使用之条款。港府在1898年接管后，也是采取慎重的政策给予新界特别待遇，尽力保持新界原居民的传统习俗……….。惟1905年港府单方面订立了新界集体官批，限制土地用途，新界原居民对于在其土地上建屋之自由，业已受到侵蚀…..后经乡议局据理与港府交涉，始于1972年12月1日施行‘新界乡村小型屋宇政策’，规定新界原居民在其一生中，可以获一次兴建一所面积700方呎高25呎的乡村小型屋宇。”

不过，社会对上述“补偿论”众说纷纭，其他基本法委员对刘皇发的立场亦没有明确表态，这也解释了为何乡议局力争将丁屋政策写进《基本法》第40条，但最后仍徒劳无功，可见“丁屋等于补偿原居民失去的传统权益”的观点，或许只是乡议局的一厢情愿。

翻查官方文件，港英政府对于丁屋政策的态度明显是另一回事。

港英政府不曾在土地行政上区别新界与香港九龙的土地（注1），亦未曾表明过因要补偿新界原居民“失去”的地权而制定丁屋政策。那么，我们该如何了解政策的出现？

1970年代以前，港英政府的乡郊房屋政策混乱且不协调，为何却在1970年代突然大刀阔斧改革，推行丁屋政策？如果港英不是为确认“传统权益”而订立政策，那么政策方针逆转的契机和政策脉络是什么呢？一批来自英国政府的解密文件，或许能带来一点启示。

密件揭香港六七暴动促成丁屋政策出现

1967年香港发生左派暴动，矛头直指英国殖民统治。英国外交及联邦事务部一份1969年的密件（注2）显示，英国政府在67暴动后，展开了一个名为“香港：长远研究”(Hong Kong: Long Term Study)的讨论，探讨英国在随时被逼撤出香港的背景下，应该在1997年新界租约完结前改变对港政策，其中一个方针要求港府全力改革社会政策。

1971年上任的港督麦理浩(Murray MacLehose)来港前是英国外相的首席私人秘书，亦对刚拟定的新治港方针知情。他上任后，即向外交及联邦事务部香港司阐述他对改革社会政策的想法——以西方标准全面发展香港，背后的原由是，如香港与中国社会发展差距扩大（注3），便能令中国更难接管香港，借此增加英国与中国就香港前途问题的谈判筹码。麦理浩在1972年5月致函英国外交部远东司，进一步解释了他的想法：在未来10至15年，推行全方位改革：从教育、交通、社福、文化发展、房屋，至改善市区及乡郊环境，终极目标为建立公民意识，抵抗来自中方的影响，这个新治港策略得到英国政府的支持（注4）。

丁屋政策源于七十年代的“十年发展计划”

针对房屋以及乡郊环境，港府亦早于1971年7月拟备“新界发展策略”(Strategy for Development in the New Territories)，成为后来麦理浩力推的“十年发展计划”(Ten-year Development Programme)行动纲领之一。

“十年发展计划”对香港自1970年代起的城市发展举足轻重。它分为四个纲领，较多人认识当中的新市镇计划，而忽略它也有发展乡郊的元素（注5）：

1. 扩展现有市区
2. 扩展／兴建新市镇
3. 扩展新界墟镇及乡村
4. 发展乡郊地区

“新界发展策略”配合“十年发展计划”的第三和第四个纲领，小型屋宇政策，即丁屋政策因此出现。

由丁屋政策推手，时任新界民政署长黎敦义(Denis Bray)在1971年撰写的文件，阐述了发展新界墟镇和乡郊地区的理据和目标。黎敦义表示，新界乡郊寮屋处处、居住环境恶劣，是欠缺完善规划所致（注6）。港英政府在1971年在新界进行大规模的建筑物调查，发现永久屋宇只占所有新界乡郊建筑物百分之七，简陋村屋、合法临时建构物及非法寮屋达114,000间，在恶劣环境居住的新界乡郊居民接近40万。

黎敦义明言，扭转过往数十年的“临时性建筑思维”(temporary mentality)，是解决乡郊乱象的唯一方法。正因为新界缺乏整体的城市规划策略，私人发展变得混乱无序，村民唯有先自行盖屋或临时搭建物，再向政府申请临时牌照，无论建筑质量和设计都欠佳，更无规划可言。为处理乡郊乱象，黎敦义认为须透过制定规划蓝图(layout plans)，有序地发展墟镇和建立新乡村，以改善整体乡郊居住环境。然而，规划蓝图未能一朝一夕伸延至鞭长莫及的乡村。在这些偏远乡村，必须推出中短期措施“应急”，鼓励村民改造村屋为质素更佳的永久建筑物（注7）：

“长远来说，解决乡郊规划乱象的方法是建立新乡村和墟镇，然而那不是一朝一夕间能做到的。因此中短期内我们必须改革对乡郊小型屋宇（即后来的丁屋）政策，好让政府回应村民的不满。”（注8）

这就是丁屋政策诞生的背景：它是一个过渡政策，旨在新界有一套整体的规划前，改善新界乡村的居住环境，相关讨论成为了行政局在1972年审批丁屋政策时的基础。

然而，近数十年城市化伸延至新界乡郊，地价升值，政府无视政策漏洞，结果催生了非法的“丁权”买卖（即“套丁”），将原属临时性质的房屋政策，变成地产商与村民合作发展低密度豪宅屋苑的机会，加上政府执法不力，使涉嫌“套丁”的情况日趋严重，偏离了改善村民居住环境的初衷。政府或乡议局多年没检讨丁屋政策，又指政策“行之已久”及“问题复杂”，使问题越滚越大。根据本土研究社研究，截至2017年，全新界有近四分一、即约10,000栋丁屋，涉嫌以“套丁”手法得来（注9），足见情况严重。

“免补地价政策”源于城市发展而非权益概念

代表乡议局的大律师认为，丁屋政策只是政府履行《基本法》第40条列明的原居民“传统权益”的其中一种方式，即使政府明言丁屋政策属过渡性质政策，亦不代表政府否认原居民的“传统权益”的存在。亦有论者（注10）引述政府文件，声称政府曾确认新界原居民拥有“自由建屋权”。然而，本土研究社翻查相关解密政府档案后，得出相反的结论。

1950至60年代，新界居民对时常改动的乡郊建屋政策无所适从，尤其不满在农地建屋时需向政府申请并须补地价的政策。原居民虽有土地却难以申请建屋应付增加的人口，官民矛盾激化。因此乡议局曾于1956年向港督葛量洪(Alexander Grantham)陈情（注11），认为政府在某些情况下，仍要求村民向政府补地价后才能建屋，等同“强夺民产”、违反租借新界时对新界居民所作的承诺。

解密档案显示，政府在接过乡议局的陈情书后，从土地行政和法律角度有过一个甚为深入的研究，结果认为要求村民建屋须向政府补地价，原则上并无不妥，亦无侵犯原居民权益。一份由时任新界民政署长彭德 (K.M.A. Bernett)在1956年7月向辅政司署汇报乡议局陈情一事的备忘录（注12），解释了在不同时期主导著港英政府的“免补地价”政策的五项因素：

收取补地价的原因：

1. 透过向地主收取补地价，控制土地用途
2. 收回城市发展成本，如道路、渠道及其他设施的建设费用
3. 与地主分享发展土地所带来的升值

不收取补地价的原因：

1. 为避免村民反对，继续维持免补地价政策
2. 提供经济诱因，鼓励原居民发展乡郊地区

彭德认为，要求村民建屋时透过向政府补回地价，有其理据，就第二和第三点而言，因为政府出资铺桥搭路，为偏远乡郊提供交通及基建配套，例如供水、照明和排污设施等，居民在这些乡村农地建屋后，其土地价值必然上升，政府因而有理由收回发展成本、与地主分享土地升值。彭德又认为，这政策依据可追溯至清朝时的土地政策，由于清政府没有在乡村兴建公共设施，故没理由要求村民补回地价。因此，港英政府在偏远乡村实施免补地价安排，只是萧规曹随。

值得注意的是，以上的政策逻辑，完全源于城市发展的考虑，与“尊重”或“确认”原居民的“自由建屋权”相去甚远。本土研究社认为，港英政府以建屋时能享用免补地价为诱因，鼓励住在偏远乡村的原居民发展新界乡郊（第五点），而由于丁屋政策仅属中短期措施，当规划蓝图伸延至乡郊、若城市发展的巨轮来临，这项“优惠”也应终止。（编注：现行丁屋政策，原居民在私人农地上可免补地价兴建丁屋）

若然丁屋属原居民的传统权益，那么作为一种权益，它在新界应有其普遍性。根据乡议局的逻辑，所有1898年英国租借新界前已存在乡村，政府都应承认其男性原居民拥有“丁权”，谁失去了“丁权”就是被剥夺传统权益。然而，在1898年根据《展拓香港界址专条》租借给英国的“新九龙地区”如九龙城、观塘、九龙塘、深水埗及荔枝角一带，由于较接近市区，在1898年后被纳入市区管辖，故此位于新九龙的乡村，根据彭德的逻辑，亦未能受惠于免补地价政策及丁屋政策。然而，乡议局不单没有积极为这些乡村的原居民争取“丁权”，2016年“新九龙”内有一条拥有600多年历史的围村“衙前围村”面临清拆，当时亦未见乡议局为受影响村民争取“传统权益”。

政府曾承认丁屋为原居民的“风俗习惯”？

支持“丁权”一方另一重要理据是，政府早已认同原居民享有“自由建屋权”，所以丁屋政策并非“恩恤性”房屋政策（即免补地价安排，目的不是补偿原居民的损失，注13）。此外，亦有文章引述1980年新界民政署检讨丁屋政策的文件，证明官方曾确认“丁权”为传统权益（注14），该文章指，政府承认丁屋为原居民的“风俗习惯”；以及行政局于1959年10月“正式认可”丁权，并成为了1972年推出的丁屋政策的基础，故此推断丁屋为政府承认、并正式认可的“风俗习惯”。然而，这或是源自对文件的片面解读。

翻查该文章引述1959年、标题为“土地行政政策”(Land Administration Policy)行政局文件（注15），该文件处理的事宜为港岛、九龙及新界的土地行政政策，例如卖地、地契修订、换地政策的运作情况有否改善空间，并订立原则，将审批权力由行政局下放至各政府部门。

在这个政策脉络下，政府确认继续沿用1957年时订立的村民建屋免补地价政策（注16），整份文件没有提及需尊重“传统权益”。但1980年的丁屋政策检讨文件似乎没有详细参考1959年的文件内容和其政策脉络，直接将其理解为丁屋政策的“源头”，并解读为政府“正式认可”的“习俗”。此后，这份检讨文件之后成为支持“丁权”的重要依据；然而，我们不可忽略此文件的来龙去脉。

该文件是由时任新界民政署的总地政主任(Chief Land Executive，仅属执行政策的高级公务员)撰写，以供新界民政署内部调研渐被滥用的丁屋政策应该如何走下去。检讨文件勾勒1972年起丁屋政策的演变、控制丁屋扩散的措施成效、如何遏止“套丁”和讨论丁屋政策的未来发展，讨论范畴多属技术性层面，例如厘定乡村范围、补地价措施等，没证据显示“传统权益”的考量如何影响政策的实施状况。全文唯一提及丁屋属“习俗”的内容，只有开场白一句短短数十字，后续的讨论没有再提及和援引。

值得注意的是，此文件为新界民政署内部参考文件，经手人全为处理丁屋申请的地政主任职系人员，他们不参与政策制定，显然该文件并非决策文件。文件复述的政策内容，未经政府决策层复核和确认内容准确性，其参考价值和可靠性与1957和1959年由港督审批的政策文件不能相比。现阶段亦未有政府解密文件显示，1957年至1980年间，政府对“传统权益”有过明显态度转变。基于1980年文件的性质和内容，我们有理由相信，此文件所述内容并非权威官方立场，这误会或源于该总地政主任的无心之失，其参考价值值得商榷。

新界原居民建屋前须申请，“自由建屋权”不曾存在

此外，有论者指清朝时，新界原居民的祖先可自由改变土地用途，毋须政府批准，即可在农地建屋，久而久之成为“风俗习惯”（注17）。他们援引一份1906年殖民地部文件指，时任助理总登记官金文泰(Sir Cecil Clementi，亦是后来的港督），确认这个“风俗习惯”的重要性，以此证明政府早已承认原居民的“自由建屋权”。本土研究社翻查该1906年的殖民地部文件（注18），发现这是另一断章取义的解读。金文泰在讨论清朝农地建屋政策如何在英国统治下的新界延续时，如此写道：

“清朝时，村民们在其农地自行建屋没有向政府报告。久而久之，他们自以为现在也有权自行建屋。我认为他们的确有权如此做——如果他们在建屋前向我报告并得到我的批准。”

金文泰确认的，只是村民有权向政府申请在其农地建屋，政府可根据规划限制等因素，不批准村民建屋。有人挪用了金文泰“我认为他们的确有权如此做”的半句大造文章，说政府早已确认“自由建屋权”云云，而故意不提及紧接下来的后半句 “如果他们在建屋前向我报告并得到我的批准”。

综合上述发现，“自由建屋权”在港英治下的新界中从未被承认、“免补地价政策”亦只是源自城市发展概念，丁屋政策与“传统权益”关系薄弱。

本土研究社翻查了约150份来自二十世纪初起至1980年代，有关新界乡郊建屋政策的政府解密文件，亦得出相近结论：政府制定乡郊屋宇政策以至后来的丁屋政策时，是将其置放于城市发展和规划的框架下考虑，它不是一项基于尊重、补偿原居民的所谓损失的“转型正义”政策。支持“政府早已承认丁权”的两大核心论据，可谓穿凿附会。

丁屋政策已完成历史任务

我们从解密档案看到，六七十年代中港间的地缘政治，催生了重大的社会政策改革，而丁屋政策，只是这波社会改革中的一小项临时性房屋政策，将其吹捧成“自有永有”的“传统权益”，是1980年代起的事情。

丁屋政策早就结束：现时，新界乡郊地区已有整体规划蓝图，除了1990年代初规划署将《城市规划条例》扩展至新界，在偏远乡郊制定规划大纲图外，更有各式各样的新市镇计划，如洪水桥及新界东北等——政府应考虑丁屋政策应否继续下去。

然而，因为乡议局的政治压力、以及在中英谈判时港英政府需极力争取乡绅支持，政府自1980年代起逐渐将政策松绑，不但放宽丁屋审批、甚至对“套丁”问题采取消极态度。今天，乡议局手执政治权力，甚至有权投票决定谁是特首，在此权力结构下，丁屋问题多年未获得妥善处理，这次丁权复核案，或许提供了一个解决这个困扰香港近半世纪的“老问题”的绝佳良机。

（作者为“本土研究社”研究员，专研房屋土地问题）

注1：1899年颁布的新界敕令

注2：Ministerial Committee on Hong Kong paper K69（1） Hong Kong: Long-term study. Note by the Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, in CAB 134/2945 Ministerial Committee on Hong Kong: Meetings 1-2（1967）; Papers 1-5（1967）; Papers 1-3（1968）; Paper 1（1969）; Paper 1（1970）

注3：Remarks by Sir Murray MacLehose, quoted in letter dated 29 November 1971 from E O Laird to Sir L Monson, in FCO 40/329 Guidelines for Governor of Hong Kong

注4：Despatch dated 5 May 1972 titled “Hong Kong in the new Sino/British dialogue Summary”, in FCO21/1023 Future of Hong Kong

注5：Land Development Planning Committee Paper No. 322 dated 29 October 1971, “Ten-year Development Programme”

注6：Memo dated 7th July 1971 from District Commissioner, N.T. to Hon. Director of Public Works, “Strategy for Development in the New Territories”, in HKRS 1402-1-97 Strategy for development in the New Territories

注7：Memo dated 18 September 1971 from District Commissioner, New Territories to Hon. Colonial Secretary titled “Small Houses in the New Territories” in HKRS 1402-1-97 Strategy for development in the New Territories, Hong Kong Public Records Office.

注8：原文：“…the only satisfactory way to deal with this problem will be by new villages and market town development. That will take time but in the interim I believe we can re-shape our policy on small houses to meet many of their complaints”

注9：《丁不厌诈：新界套丁研究报告2017》，本土研究社(2018年）

注10：2018年9月28日 明报观点版 郑世亮：与本土研究社商榷——殖民地政府承认丁权是传统权益

注11：《一九五六年五月十日新界乡议局上港督葛量洪爵士呈文》

注12：HKRS 934-7-68 “Conversion Policy”

注13：2017年2月2日 端传媒 李芄紫：丁屋确属新界传统权益，解决出路不在否定丁权

注14：HKRS 511-1-12-1 “The New Territories Small House Policy”

注15：Memorandum for Executive Council for discussion on 27 October 1959, “Land Administration Policy”, X.C.R. No. 343/59

注16：Memorandum for Executive Council for discussion on 9 April 1957, “Land Conversion in the New Territories”, X.C.C. 27

注17：2017年10月31日 香港01博评 新界原罪民 原居民为何拥有“丁权”？从一段被忽略的新界历史说起

注18：Minutes of 11 January 1906 to Colonial Secretariat in CSO 1906/807, HKRS58-1-34-25 “Land, New Territories- Conversion of Agricultural to Building Lots