香港丁權案關鍵：「傳統權益」論述從何而來？

【編者按】去年12月「覆核王」郭卓堅向香港法院提請司法覆核，質疑新界原居民「丁權」合法性。鄉事派在法庭上指出，原居民的自由建屋權能追溯至清朝、1972年實行的丁屋政策是殖民政府對原居民的補償，回歸後受基本法保障。

民間智庫本土研究社研究員黃肇鴻的觀點與鄉事派相悖，他翻查約150份來自1900年代初至1980年代有關丁屋政策的解密文件，了解政策出現及發展歷史。其結論是丁屋政策只是臨時性房屋政策，為政府鼓勵村民善用鄉郊農地的利民措施，他透過1906年、1969年及1971年的解密文件，闡述觀點。

去年12月，一宗挑戰「丁權」的司法覆核案件在香港高等法院審結，預料下月宣判。無論宣判結果如何，丁權爭議和丁屋政策引起的各種問題，將繼續受廣泛關注。

在丁權覆核案中，代表新界鄉議局（下稱鄉議局）的大律師稱，丁屋政策有深厚歷史淵源，《基本法》第40條列明新界原居民的合法傳統權益，受香港特別行政區的保護，證明了丁屋政策是受憲法保障的「傳統權益」，政策雖歧視其他沒有丁權的香港人，但無損其合法性。律師又指，新界原居民一向擁有土地的「永業權」(freehold)－地契沒有年期和用途限制；但英國人於1898年租借新界後，將制度改為承租權(leasehold)，透過發出「集體官批」(Block Crown Lease)，設下租期和指明土地用途，損害了原居民的「自由建屋權」。經過鄉議局多年爭取，政府終於在1972年實行丁屋政策，理順了原居民在其農地建屋，毋須向政府補地價的安排，局部補償了原居民「失去」的傳統權益。

借起草《基本法》，「追認」丁屋政策為傳統權益

在鄉議局多年的渲染下，「補償論」成為了支持丁權合法性的支點，然而，這說法忽略了丁屋政策制定過程的歷史脈絡。「丁屋等於補償原居民失去的傳統權益」的說法何時開始流行，成為市民普遍的認知？

本土研究社翻查文件，發現鄉議局1980年代才開展「論述戰」，「補償論」或類似的觀點，在1970年代、丁屋政策醞釀時鮮有提及。時值香港前途問題浮現，鄉議局著手聯絡北京，在1983年更成為了第一批上京試探中方對港態度的港方人士。後來《中英聯合聲明》簽署，中方展開《基本法》草擬過程，代表鄉事派權益的鄉議局前主席劉皇發成為基本法草委之一，對九七後香港憲制發展有一定話語權。鄉議局把握這個黃金機會，將原屬房屋政策的丁屋，重新論述為原居民的「傳統權益」，以便將「丁權」在九七後的香港「永續」下去。

劉皇發在1986年7月25日，向基本法草委會提交題為「新界原居民合法權益及傳統習俗之歷史淵源」的文件，首次將1972年實行的丁屋政策追認為「傳統習俗」：

「在1898年之前，新界仍受中國政府管轄時，土地持有人有關土地之地契，並無限制土地使用之條款。港府在1898年接管後，也是採取慎重的政策給予新界特別待遇，盡力保持新界原居民的傳統習俗……….。惟1905年港府單方面訂立了新界集體官批，限制土地用途，新界原居民對於在其土地上建屋之自由，業已受到侵蝕…..後經鄉議局據理與港府交涉，始於1972年12月1日施行『新界鄉村小型屋宇政策』，規定新界原居民在其一生中，可以獲一次興建一所面積700方呎高25呎的鄉村小型屋宇。」

不過，社會對上述「補償論」眾說紛紜，其他基本法委員對劉皇發的立場亦沒有明確表態，這也解釋了為何鄉議局力爭將丁屋政策寫進《基本法》第40條，但最後仍徒勞無功，可見「丁屋等於補償原居民失去的傳統權益」的觀點，或許只是鄉議局的一廂情願。

翻查官方文件，港英政府對於丁屋政策的態度明顯是另一回事。

港英政府不曾在土地行政上區別新界與香港九龍的土地（注1），亦未曾表明過因要補償新界原居民「失去」的地權而制定丁屋政策。那麼，我們該如何了解政策的出現？

1970年代以前，港英政府的鄉郊房屋政策混亂且不協調，為何卻在1970年代突然大刀闊斧改革，推行丁屋政策？如果港英不是為確認「傳統權益」而訂立政策，那麼政策方針逆轉的契機和政策脈絡是什麼呢？一批來自英國政府的解密文件，或許能帶來一點啟示。

密件揭香港六七暴動促成丁屋政策出現

1967年香港發生左派暴動，矛頭直指英國殖民統治。英國外交及聯邦事務部一份1969年的密件（註2）顯示，英國政府在67暴動後，展開了一個名為「香港：長遠研究」(Hong Kong: Long Term Study)的討論，探討英國在隨時被逼撤出香港的背景下，應該在1997年新界租約完結前改變對港政策，其中一個方針要求港府全力改革社會政策。

1971年上任的港督麥理浩(Murray MacLehose)來港前是英國外相的首席私人秘書，亦對剛擬定的新治港方針知情。他上任後，即向外交及聯邦事務部香港司闡述他對改革社會政策的想法——以西方標準全面發展香港，背後的原由是，如香港與中國社會發展差距擴大（註3），便能令中國更難接管香港，藉此增加英國與中國就香港前途問題的談判籌碼。麥理浩在1972年5月致函英國外交部遠東司，進一步解釋了他的想法：在未來10至15年，推行全方位改革：從教育、交通、社福、文化發展、房屋，至改善市區及鄉郊環境，終極目標為建立公民意識，抵抗來自中方的影響，這個新治港策略得到英國政府的支持（註4）。

丁屋政策源於七十年代的「十年發展計劃」

針對房屋以及鄉郊環境，港府亦早於1971年7月擬備「新界發展策略」(Strategy for Development in the New Territories)，成為後來麥理浩力推的「十年發展計劃」(Ten-year Development Programme)行動綱領之一。

「十年發展計劃」對香港自1970年代起的城市發展舉足輕重。它分為四個綱領，較多人認識當中的新市鎮計劃，而忽略它也有發展鄉郊的元素（註5）：

1. 擴展現有市區
2. 擴展／興建新市鎮
3. 擴展新界墟鎮及鄉村
4. 發展鄉郊地區

「新界發展策略」配合「十年發展計劃」的第三和第四個綱領，小型屋宇政策，即丁屋政策因此出現。

由丁屋政策推手，時任新界民政署長黎敦義(Denis Bray)在1971年撰寫的文件，闡述了發展新界墟鎮和鄉郊地區的理據和目標。黎敦義表示，新界鄉郊寮屋處處、居住環境惡劣，是欠缺完善規劃所致（註6）。港英政府在1971年在新界進行大規模的建築物調查，發現永久屋宇只佔所有新界鄉郊建築物百分之七，簡陋村屋、合法臨時建構物及非法寮屋達114,000間，在惡劣環境居住的新界鄉郊居民接近40萬。

黎敦義明言，扭轉過往數十年的「臨時性建築思維」(temporary mentality)，是解決鄉郊亂象的唯一方法。正因為新界缺乏整體的城市規劃策略，私人發展變得混亂無序，村民唯有先自行蓋屋或臨時搭建物，再向政府申請臨時牌照，無論建築質量和設計都欠佳，更無規劃可言。為處理鄉郊亂象，黎敦義認為須透過制定規劃藍圖(layout plans)，有序地發展墟鎮和建立新鄉村，以改善整體鄉郊居住環境。然而，規劃藍圖未能一朝一夕伸延至鞭長莫及的鄉村。在這些偏遠鄉村，必須推出中短期措施「應急」，鼓勵村民改造村屋為質素更佳的永久建築物（註7）：

「長遠來說，解決鄉郊規劃亂象的方法是建立新鄉村和墟鎮，然而那不是一朝一夕間能做到的。因此中短期內我們必須改革對鄉郊小型屋宇（即後來的丁屋）政策，好讓政府回應村民的不滿。」（註8）

這就是丁屋政策誕生的背景：它是一個過渡政策，旨在新界有一套整體的規劃前，改善新界鄉村的居住環境，相關討論成為了行政局在1972年審批丁屋政策時的基礎。

然而，近數十年城市化伸延至新界鄉郊，地價升值，政府無視政策漏洞，結果催生了非法的「丁權」買賣（即「套丁」），將原屬臨時性質的房屋政策，變成地產商與村民合作發展低密度豪宅屋苑的機會，加上政府執法不力，使涉嫌「套丁」的情況日趨嚴重，偏離了改善村民居住環境的初衷。政府或鄉議局多年沒檢討丁屋政策，又指政策「行之已久」及「問題複雜」，使問題越滾越大。根據本土研究社研究，截至2017年，全新界有近四分一、即約10,000棟丁屋，涉嫌以「套丁」手法得來（註9），足見情況嚴重。

「免補地價政策」源於城市發展而非權益概念

代表鄉議局的大律師認為，丁屋政策只是政府履行《基本法》第40條列明的原居民「傳統權益」的其中一種方式，即使政府明言丁屋政策屬過渡性質政策，亦不代表政府否認原居民的「傳統權益」的存在。亦有論者（註10）引述政府文件，聲稱政府曾確認新界原居民擁有「自由建屋權」。然而，本土研究社翻查相關解密政府檔案後，得出相反的結論。

1950至60年代，新界居民對時常改動的鄉郊建屋政策無所適從，尤其不滿在農地建屋時需向政府申請並須補地價的政策。原居民雖有土地卻難以申請建屋應付增加的人口，官民矛盾激化。因此鄉議局曾於1956年向港督葛量洪(Alexander Grantham)陳情（註11），認為政府在某些情況下，仍要求村民向政府補地價後才能建屋，等同「強奪民產」、違反租借新界時對新界居民所作的承諾。

解密檔案顯示，政府在接過鄉議局的陳情書後，從土地行政和法律角度有過一個甚為深入的研究，結果認為要求村民建屋須向政府補地價，原則上並無不妥，亦無侵犯原居民權益。一份由時任新界民政署長彭德 (K.M.A. Bernett)在1956年7月向輔政司署匯報鄉議局陳情一事的備忘錄（註12），解釋了在不同時期主導著港英政府的「免補地價」政策的五項因素：

收取補地價的原因：

1. 透過向地主收取補地價，控制土地用途
2. 收回城市發展成本，如道路、渠道及其他設施的建設費用
3. 與地主分享發展土地所帶來的升值

不收取補地價的原因：

1. 為避免村民反對，繼續維持免補地價政策
2. 提供經濟誘因，鼓勵原居民發展鄉郊地區

彭德認為，要求村民建屋時透過向政府補回地價，有其理據，就第二和第三點而言，因為政府出資鋪橋搭路，為偏遠鄉郊提供交通及基建配套，例如供水、照明和排污設施等，居民在這些鄉村農地建屋後，其土地價值必然上升，政府因而有理由收回發展成本、與地主分享土地升值。彭德又認為，這政策依據可追溯至清朝時的土地政策，由於清政府沒有在鄉村興建公共設施，故沒理由要求村民補回地價。因此，港英政府在偏遠鄉村實施免補地價安排，只是蕭規曹隨。

值得注意的是，以上的政策邏輯，完全源於城市發展的考慮，與「尊重」或「確認」原居民的「自由建屋權」相去甚遠。本土研究社認為，港英政府以建屋時能享用免補地價為誘因，鼓勵住在偏遠鄉村的原居民發展新界鄉郊（第五點），而由於丁屋政策僅屬中短期措施，當規劃藍圖伸延至鄉郊、若城市發展的巨輪來臨，這項「優惠」也應終止。（編註：現行丁屋政策，原居民在私人農地上可免補地價興建丁屋）

若然丁屋屬原居民的傳統權益，那麼作為一種權益，它在新界應有其普遍性。根據鄉議局的邏輯，所有1898年英國租借新界前已存在鄉村，政府都應承認其男性原居民擁有「丁權」，誰失去了「丁權」就是被剝奪傳統權益。然而，在1898年根據《展拓香港界址專條》租借給英國的「新九龍地區」如九龍城、觀塘、九龍塘、深水埗及荔枝角一帶，由於較接近市區，在1898年後被納入市區管轄，故此位於新九龍的鄉村，根據彭德的邏輯，亦未能受惠於免補地價政策及丁屋政策。然而，鄉議局不單沒有積極為這些鄉村的原居民爭取「丁權」，2016年「新九龍」內有一條擁有600多年歷史的圍村「衙前圍村」面臨清拆，當時亦未見鄉議局為受影響村民爭取「傳統權益」。

政府曾承認丁屋為原居民的「風俗習慣」？

支持「丁權」一方另一重要理據是，政府早已認同原居民享有「自由建屋權」，所以丁屋政策並非「恩恤性」房屋政策（即免補地價安排，目的不是補償原居民的損失，註13）。此外，亦有文章引述1980年新界民政署檢討丁屋政策的文件，證明官方曾確認「丁權」為傳統權益（註14），該文章指，政府承認丁屋為原居民的「風俗習慣」；以及行政局於1959年10月「正式認可」丁權，並成為了1972年推出的丁屋政策的基礎，故此推斷丁屋為政府承認、並正式認可的「風俗習慣」。然而，這或是源自對文件的片面解讀。

翻查該文章引述1959年、標題為「土地行政政策」(Land Administration Policy)行政局文件（註15），該文件處理的事宜為港島、九龍及新界的土地行政政策，例如賣地、地契修訂、換地政策的運作情況有否改善空間，並訂立原則，將審批權力由行政局下放至各政府部門。

在這個政策脈絡下，政府確認繼續沿用1957年時訂立的村民建屋免補地價政策（註16），整份文件沒有提及需尊重「傳統權益」。但1980年的丁屋政策檢討文件似乎沒有詳細參考1959年的文件內容和其政策脈絡，直接將其理解為丁屋政策的「源頭」，並解讀為政府「正式認可」的「習俗」。此後，這份檢討文件之後成為支持「丁權」的重要依據；然而，我們不可忽略此文件的來龍去脈。

該文件是由時任新界民政署的總地政主任(Chief Land Executive，僅屬執行政策的高級公務員)撰寫，以供新界民政署內部調研漸被濫用的丁屋政策應該如何走下去。檢討文件勾勒1972年起丁屋政策的演變、控制丁屋擴散的措施成效、如何遏止「套丁」和討論丁屋政策的未來發展，討論範疇多屬技術性層面，例如釐定鄉村範圍、補地價措施等，沒證據顯示「傳統權益」的考量如何影響政策的實施狀況。全文唯一提及丁屋屬「習俗」的內容，只有開場白一句短短數十字，後續的討論沒有再提及和援引。

值得注意的是，此文件為新界民政署內部參考文件，經手人全為處理丁屋申請的地政主任職系人員，他們不參與政策制定，顯然該文件並非決策文件。文件複述的政策內容，未經政府決策層覆核和確認內容準確性，其參考價值和可靠性與1957和1959年由港督審批的政策文件不能相比。現階段亦未有政府解密文件顯示，1957年至1980年間，政府對「傳統權益」有過明顯態度轉變。基於1980年文件的性質和內容，我們有理由相信，此文件所述內容並非權威官方立場，這誤會或源於該總地政主任的無心之失，其參考價值值得商榷。

新界原居民建屋前須申請，「自由建屋權」不曾存在

此外，有論者指清朝時，新界原居民的祖先可自由改變土地用途，毋須政府批准，即可在農地建屋，久而久之成為「風俗習慣」（註17）。他們援引一份1906年殖民地部文件指，時任助理總登記官金文泰(Sir Cecil Clementi，亦是後來的港督），確認這個「風俗習慣」的重要性，以此證明政府早已承認原居民的「自由建屋權」。本土研究社翻查該1906年的殖民地部文件（註18），發現這是另一斷章取義的解讀。金文泰在討論清朝農地建屋政策如何在英國統治下的新界延續時，如此寫道：

「清朝時，村民們在其農地自行建屋沒有向政府報告。久而久之，他們自以為現在也有權自行建屋。我認為他們的確有權如此做——如果他們在建屋前向我報告並得到我的批准。」

金文泰確認的，只是村民有權向政府申請在其農地建屋，政府可根據規劃限制等因素，不批准村民建屋。有人挪用了金文泰「我認為他們的確有權如此做」的半句大造文章，說政府早已確認「自由建屋權」云云，而故意不提及緊接下來的後半句 「如果他們在建屋前向我報告並得到我的批准」。

綜合上述發現，「自由建屋權」在港英治下的新界中從未被承認、「免補地價政策」亦只是源自城市發展概念，丁屋政策與「傳統權益」關係薄弱。

本土研究社翻查了約150份來自二十世紀初起至1980年代，有關新界鄉郊建屋政策的政府解密文件，亦得出相近結論：政府制定鄉郊屋宇政策以至後來的丁屋政策時，是將其置放於城市發展和規劃的框架下考慮，它不是一項基於尊重、補償原居民的所謂損失的「轉型正義」政策。支持「政府早已承認丁權」的兩大核心論據，可謂穿鑿附會。

丁屋政策已完成歷史任務

我們從解密檔案看到，六七十年代中港間的地緣政治，催生了重大的社會政策改革，而丁屋政策，只是這波社會改革中的一小項臨時性房屋政策，將其吹捧成「自有永有」的「傳統權益」，是1980年代起的事情。

丁屋政策早就結束：現時，新界鄉郊地區已有整體規劃藍圖，除了1990年代初規劃署將《城市規劃條例》擴展至新界，在偏遠鄉郊制定規劃大綱圖外，更有各式各樣的新市鎮計劃，如洪水橋及新界東北等——政府應考慮丁屋政策應否繼續下去。

然而，因為鄉議局的政治壓力、以及在中英談判時港英政府需極力爭取鄉紳支持，政府自1980年代起逐漸將政策鬆綁，不但放寬丁屋審批、甚至對「套丁」問題採取消極態度。今天，鄉議局手執政治權力，甚至有權投票決定誰是特首，在此權力結構下，丁屋問題多年未獲得妥善處理，這次丁權覆核案，或許提供了一個解決這個困擾香港近半世紀的「老問題」的絕佳良機。

（作者為「本土研究社」研究員，專研房屋土地問題）

註1：1899年頒布的新界敕令

註2：Ministerial Committee on Hong Kong paper K69（1） Hong Kong: Long-term study. Note by the Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, in CAB 134/2945 Ministerial Committee on Hong Kong: Meetings 1-2（1967）; Papers 1-5（1967）; Papers 1-3（1968）; Paper 1（1969）; Paper 1（1970）

註3：Remarks by Sir Murray MacLehose, quoted in letter dated 29 November 1971 from E O Laird to Sir L Monson, in FCO 40/329 Guidelines for Governor of Hong Kong

註4：Despatch dated 5 May 1972 titled “Hong Kong in the new Sino/British dialogue Summary”, in FCO21/1023 Future of Hong Kong

註5：Land Development Planning Committee Paper No. 322 dated 29 October 1971, “Ten-year Development Programme”

註6：Memo dated 7th July 1971 from District Commissioner, N.T. to Hon. Director of Public Works, “Strategy for Development in the New Territories”, in HKRS 1402-1-97 Strategy for development in the New Territories

註7：Memo dated 18 September 1971 from District Commissioner, New Territories to Hon. Colonial Secretary titled “Small Houses in the New Territories” in HKRS 1402-1-97 Strategy for development in the New Territories, Hong Kong Public Records Office.

註8：原文：“…the only satisfactory way to deal with this problem will be by new villages and market town development. That will take time but in the interim I believe we can re-shape our policy on small houses to meet many of their complaints”

註9：《丁不厭詐：新界套丁研究報告2017》，本土研究社(2018年）

註10：2018年9月28日 明報觀點版 鄭世亮：與本土研究社商榷——殖民地政府承認丁權是傳統權益

註11：《一九五六年五月十日新界鄉議局上港督葛量洪爵士呈文》

註12：HKRS 934-7-68 “Conversion Policy”

註13：2017年2月2日 端傳媒 李芄紫：丁屋確屬新界傳統權益，解決出路不在否定丁權

註14：HKRS 511-1-12-1 “The New Territories Small House Policy”

註15：Memorandum for Executive Council for discussion on 27 October 1959, “Land Administration Policy”, X.C.R. No. 343/59

註16：Memorandum for Executive Council for discussion on 9 April 1957, “Land Conversion in the New Territories”, X.C.C. 27

註17：2017年10月31日 香港01博評 新界原罪民 原居民為何擁有「丁權」？從一段被忽略的新界歷史說起

註18：Minutes of 11 January 1906 to Colonial Secretariat in CSO 1906/807, HKRS58-1-34-25 “Land, New Territories- Conversion of Agricultural to Building Lots