“公民广场案”终极上诉判决书：双学三子赢了还是输了？

2017年8月17日，双学三子黄之锋、周永康和罗冠聪2014年带领群众冲击“公民广场”案在上诉庭开审，上诉庭裁定律政司刑期复核得直，因此推翻原审裁决，判决三子6-8个月监禁，三子稍后向终审法院提出上诉。

时隔数月，2018年2月7日，终审法院开审此案，判决黄之锋、周永康、罗冠聪上诉得直，撤销上诉庭的监禁刑罚，并恢复原审裁判官所判刑罚，即不同程度的社会服务令到三周监禁，三子免于重返监狱，但与此同时，终审法院也在判决书中释放一重要信号，表明：“本院强调，将来牵涉于有暴力成分的大规模非法集结的罪犯，会根据上诉庭正确指定的新指引被判刑”。

终审法院在判决书中厘清此案件的四个争议，并指出：“上诉法庭正确地指出，涉及暴力的非法集结（即使是如本案中涉及相对程度较低的暴力）是不会被宽容，法庭亦有充分理由将来可以判即时监禁的刑罚...... ”这一判决将长远影响将来同类案件的判刑，端传媒现刊出判决书中文摘要全文：

上诉人：黄之锋（第一上诉人）、罗冠聪（第二上诉人）及周永康（第三上诉人）

主审法官﹕终审法院首席法官马道立、终审法院常任法官李义、终审法院常任法官邓国桢、终审法院常任法官霍兆刚及终审法院非常任法官贺辅明勋爵

下级法院：东区裁判法院：裁判官张天雁；上诉法庭：上诉法庭副庭长杨振权、上诉法庭法官潘兆初及上诉法庭法官彭伟昌

判决﹕一致裁定所有上诉得直

判案书﹕由本院颁发判案书

聆讯日期：2018年1月16日

判案书日期﹕2018年2月6日

法律代表﹕资深大律师戴启思先生及大律师石书铭先生（由伍展邦律师行延聘）代表第一上诉人

资深大律师彭耀鸿先生、大律师蔡镇先生及大律师周羡颐女士（由何谢韦律师事务所延聘）代表第二上诉人

大律师蔡维邦先生及大律师陈伟彦先生（由何谢韦律师事务所延聘）代表第三上诉人

刑事检控专员资深大律师梁卓然先生、署理高级检控官李雅怡女士及检控官陈家乐先生（隶属律政司）代表答辩人

摘要：

1.本案三名上诉人于2014年9月26日在添马政府总部附近进行抗议。经裁判官审讯后，第一和第三上诉人被裁定参与非法集结罪名成立，违反香港法例第245章《公安条例》第18条；第二上诉人则被裁定煽惑他人参与非法集结罪名成立。2016年8月15日，第一和第二上诉人分别被判处80小时及120小时的社会服务令；第三上诉人则被判处监禁3星期，缓刑1年。

2.律政司司长于2016年10月13日根据香港法例第221章《刑事诉讼程序条例》第81A条向上诉法庭申请复核三人的刑罚。上诉法庭裁定，原审裁判官犯下原则性的错误和其判刑明显过轻，决定增加刑罚。考虑到第一和第二上诉人已经完成他们的社会服务令，上诉法庭分别判处第一、第二和第三上诉人监禁6个月、8个月和7个月。

3.终审法院诉2017年11月7日批准三名上诉人的上诉许可申请，就四个争议点提出上诉。

第一争议点：上诉法庭复核刑罚时重新审查案中事实的权力

4.第一争议点是上诉法庭审理根据《刑事诉讼程序条例》第81A条作出的复核刑罚申请时，在何种程度上可推翻、修改、取代或补充判处原判所依据的事实。

5.原则上，在复核刑罚申请中，律政司司长享有的权利和被定罪者就刑罚提出上诉时享有的权利并不类同。复核刑罚和就刑罚提出上诉两者在程序上也有分别。《刑事诉讼程序条例》第81B条的措词表明，只有当上诉法庭认为刑罚（i）并非法律所认可、（ii）原则上错误、（iii）明显过重或（iv）明显不足时，才可干预被复核的刑罚。因此，复核刑罚与上诉不同，复核刑罚仅限于审查上述四项条件是否有任何一项成立。[第47-49、53段]

6.在决定判刑法庭有否犯下上述错误，以致原本的刑罚可被干预时，上诉法庭审视判刑法庭席前已有的任何相关证据，这明显是适当的。假如判刑法庭对事实裁定犯下错误，并基于该些错误判刑，上诉法庭在复核刑罚时必然有权纠正这些错误。[第59段]

7.不过，如判刑法庭已适当地考虑过某项因素，并在适当刑罚范围内判刑，除非上诉法庭断定该刑罚明显不足，否则上诉法庭便不可在复核刑罚时对该项因素给予不同的比重。[第62段]

8.在本上诉案中，上诉法庭认为，原审裁判官判刑时没有考虑判刑相关的因素，因此量刑时犯了原则上的错误。本院不能认同这看法。原审裁判官显然知悉：判刑须具阻吓性这因素，涉案集结的大规模性质、发生暴力冲突的风险、上诉人明白参与行动的人与保安人员及警方之间可能发生冲突、上诉人知道至少会有部分保安人员受伤是无可避免的，及上诉人之前已进行了合法集会，和示威者没有绝对权利进入前地。至于对上诉人的个人情况、动机和他们表达悔意给予多少比重，全属原审裁判官酌情权以内的事情，除非裁判官判处的刑罚是明显不足或与法庭一贯的刑罚范围不符。[第98-103段]

9.关于这点，本院认为原审裁判官判处的刑罚并非明显不足。在裁判官判刑时，并没有由上诉法院订立的指引，要求这性质的案件必须判处即时监禁的刑罚，而社会服务令以往是法庭行常对非法集结罪所判处的刑罚。[第105段]

10.至于上诉人指称上诉法庭曾考虑数项构成新事实裁断的因素，除了其中两项，本院认为上诉法庭所指出的其余各因素是它基于原审裁判官席前的证据有权地指出的。[第111-114段]

第二争议点：以公民抗命和行使宪法权利为动机

11.第二争议点是原审裁判官应在何种程度上考虑上诉人的犯案动机，尤其是上诉人宣称该犯罪是他们为进行公民抗命或行使宪法权利的行为。

12.若涉事者在行使集会和示威的宪法权利时干犯罪行，该行使宪法权利的事实当然会与犯案背景和环境有关。但如果涉案行为被裁定为罪行，这也必然代表著涉事者已逾越了合法行使宪法权利与进行须受制裁及限制的违法活动之间的分界线。因此，罪犯以行使宪法权利为请求轻判的理由不甚可取。[第67-69段]

13.公民抗命的概念，在香港是可承认的。广义来说，公民抗命包括（i）罪犯相信某一法律不公义，因而侵犯该法律，或（ii）罪犯为了抗议他眼中不公义的事情，或为了导致法律上或社会上的改变，所作出的违法行为。罪犯因其良心驱使的反对或因其真诚信念，而作出上述两种行为，都是法庭可以考虑的犯罪动机。但法庭给予这些动机的比重必随案件的实际情况而异，而罪犯的理想是否可取，法庭亦不予评价。在广泛理解之下，公民抗命亦要求示威者预期及接受惩罚，采取的行为亦须是和平非暴力。[第70-72、75段]

14.本上诉案中，上诉人不是因为他们认为《公安条例》第18条是不公义的法例才作出所谓公民抗命的行为。该行为是他们在抗议政府提出的宪制改革建议时作出的。涉案行为已违反刑事法和涉及暴力，因此不是和平、非暴力，所以在判刑时以公民抗命为由作出的轻判请求，应得的比重甚少。[第73-74段]

第三争议点：上诉法庭对将来的案件的指引

15.第三争议点关乎上诉法庭是否在其判决中，对将来的案件定下判刑指引。

16.对于某罪行判处什么刑罚，法庭应根据被告人干犯该罪行当时所普遍采用的常规判刑惯例而定。本院认为这是已确立的法律原则，反映了对被告人不可施加追溯性的刑事惩罚的保障。然而，就上诉人干犯的涉及公安的罪行而言，在当时是没有既定的判刑指引或标准的。[第77-77、81]

17.上诉法庭的判决并没有就有关罪行定下任何固定的量刑起点，而只是强调在香港目前的情况下，阻吓性和惩罚是对于涉及暴力和大规模的非法集结案件有相当的必要。上诉法庭这样做十分适当，也符合上诉法庭须为将来的判刑事宜作出指引这个职责。在这方面，本院认同上诉法庭制定的判刑原则，及上诉法庭认为就涉及暴力的非法集结的一列相关判刑因素。[第83、119-123段]

18.上诉法庭正确地指出，涉及暴力的非法集结（即使是如本案中涉及相对程度较低的暴力）是不会被宽容的，法庭亦有充分理由将来可以判即时监禁的刑罚。罪责较大的人就是那些参与暴力行动，煽惑他人干犯此罪行，或凭借他们的身份或凭借他们的领导角色而鼓励其他人士参与非法集结。[第124-125段]

19.话虽如此，本院认为不适宜运用上诉法庭的指引来审理三名上诉人的上诉，以避免用将新的判刑指引套用于他们在指引发出前所作出的行为，从而避免判处他们明显较严厉的刑罚。[第126段]

第四争议点：《刑事诉讼程序条例》第109A条及年轻这个因素对判刑的影响

20.最后一个争议点（只是关乎第一上诉人的上诉）是上诉法庭应该给予《刑事诉讼程序条例》第109A条多少考量。

21.《刑事诉讼程序条例》第109A清楚规定，判刑法庭在考虑判处一名16至21岁的罪犯适当的刑罚时，须取得和顾及下述资料：关于该名年轻罪犯的情况、关于所干犯罪行、关于他是否适合接受某些种类的惩罚，以及关于他的品格、健康和精神状况。不过，所须取得资料的规定不是绝对的。[第87-89段]

22.本院认为，原审裁判官显然可以在判刑时考虑《刑事诉讼程序条例》第109A条。上诉法庭误解了第一上诉人的大律师的陈词，以为他的意思是说上诉法庭不适宜或无须考虑监禁之外的刑罚。无论如何，若上诉法庭有权复核原审裁判官所判的刑罚，那根据《刑事诉讼程序条例》第109A条，上诉法庭作为判刑法庭就有责任考虑所有可供选择的非监禁的刑罚。[第131段]

23.有时候，某些犯罪情况清楚显示监禁是唯一适当的刑罚，因而无须索取进一步资料。但就本案的参与非法集结罪的情况而言，肯定并非上述情况；因此，上诉法庭错误地认为无须考虑其他判刑选择及没有遵从第109A条的规定。[第132-133段]

处置

24.本院一致裁定三名上诉人的上诉全部得直，撤销上诉法庭判处的监禁刑罚，并恢复原审裁判官所判的刑罚；但是，本院强调，将来牵涉于有暴力成分的大规模非法集结的罪犯，会根据上诉法庭正确制定的新指引被判刑。[第135段]

【详见判决书英文版】