「公民廣場案」終極上訴判決書：雙學三子贏了還是輸了？

2017年8月17日，雙學三子黃之鋒、周永康和羅冠聰2014年帶領群眾衝擊「公民廣場」案在上訴庭開審，上訴庭裁定律政司刑期覆核得直，因此推翻原審裁決，判決三子6-8個月監禁，三子稍後向終審法院提出上訴。

時隔數月，2018年2月7日，終審法院開審此案，判決黃之鋒、周永康、羅冠聰上訴得直，撤銷上訴庭的監禁刑罰，並恢復原審裁判官所判刑罰，即不同程度的社會服務令到三週監禁，三子免於重返監獄，但與此同時，終審法院也在判決書中釋放一重要信號，表明：「本院強調，將來牽涉於有暴力成分的大規模非法集結的罪犯，會根據上訴庭正確指定的新指引被判刑」。

終審法院在判決書中釐清此案件的四個爭議，並指出：「上訴法庭正確地指出，涉及暴力的非法集結（即使是如本案中涉及相對程度較低的暴力）是不會被寬容，法庭亦有充分理由將來可以判即時監禁的刑罰...... 」這一判決將長遠影響將來同類案件的判刑，端傳媒現刊出判決書中文摘要全文：

上訴人：黃之鋒（第一上訴人）、羅冠聰（第二上訴人）及周永康（第三上訴人）

主審法官﹕終審法院首席法官馬道立、終審法院常任法官李義、終審法院常任法官鄧國楨、終審法院常任法官霍兆剛及終審法院非常任法官賀輔明勳爵

下級法院：東區裁判法院：裁判官張天雁；上訴法庭：上訴法庭副庭長楊振權、上訴法庭法官潘兆初及上訴法庭法官彭偉昌

判決﹕一致裁定所有上訴得直

判案書﹕由本院頒發判案書

聆訊日期：2018年1月16日

判案書日期﹕2018年2月6日

法律代表﹕資深大律師戴啟思先生及大律師石書銘先生（由伍展邦律師行延聘）代表第一上訴人

資深大律師彭耀鴻先生、大律師蔡鎮先生及大律師周羨頤女士（由何謝韋律師事務所延聘）代表第二上訴人

大律師蔡維邦先生及大律師陳偉彥先生（由何謝韋律師事務所延聘）代表第三上訴人

刑事檢控專員資深大律師梁卓然先生、署理高級檢控官李雅怡女士及檢控官陳家樂先生（隸屬律政司）代表答辯人

摘要：

1.本案三名上訴人於2014年9月26日在添馬政府總部附近進行抗議。經裁判官審訊後，第一和第三上訴人被裁定參與非法集結罪名成立，違反香港法例第245章《公安條例》第18條；第二上訴人則被裁定煽惑他人參與非法集結罪名成立。2016年8月15日，第一和第二上訴人分別被判處80小時及120小時的社會服務令；第三上訴人則被判處監禁3星期，緩刑1年。

2.律政司司長於2016年10月13日根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81A條向上訴法庭申請覆核三人的刑罰。上訴法庭裁定，原審裁判官犯下原則性的錯誤和其判刑明顯過輕，決定增加刑罰。考慮到第一和第二上訴人已經完成他們的社會服務令，上訴法庭分別判處第一、第二和第三上訴人監禁6個月、8個月和7個月。

3.終審法院訴2017年11月7日批准三名上訴人的上訴許可申請，就四個爭議點提出上訴。

第一爭議點：上訴法庭覆核刑罰時重新審查案中事實的權力

4.第一爭議點是上訴法庭審理根據《刑事訴訟程序條例》第81A條作出的覆核刑罰申請時，在何種程度上可推翻、修改、取代或補充判處原判所依據的事實。

5.原則上，在覆核刑罰申請中，律政司司長享有的權利和被定罪者就刑罰提出上訴時享有的權利並不類同。覆核刑罰和就刑罰提出上訴兩者在程序上也有分別。《刑事訴訟程序條例》第81B條的措詞表明，只有當上訴法庭認為刑罰（i）並非法律所認可、（ii）原則上錯誤、（iii）明顯過重或（iv）明顯不足時，才可干預被覆核的刑罰。因此，覆核刑罰與上訴不同，覆核刑罰僅限於審查上述四項條件是否有任何一項成立。[第47-49、53段]

6.在決定判刑法庭有否犯下上述錯誤，以致原本的刑罰可被干預時，上訴法庭審視判刑法庭席前已有的任何相關證據，這明顯是適當的。假如判刑法庭對事實裁定犯下錯誤，並基於該些錯誤判刑，上訴法庭在覆核刑罰時必然有權糾正這些錯誤。[第59段]

7.不過，如判刑法庭已適當地考慮過某項因素，並在適當刑罰範圍內判刑，除非上訴法庭斷定該刑罰明顯不足，否則上訴法庭便不可在覆核刑罰時對該項因素給予不同的比重。[第62段]

8.在本上訴案中，上訴法庭認為，原審裁判官判刑時沒有考慮判刑相關的因素，因此量刑時犯了原則上的錯誤。本院不能認同這看法。原審裁判官顯然知悉：判刑須具阻嚇性這因素，涉案集結的大規模性質、發生暴力衝突的風險、上訴人明白參與行動的人與保安人員及警方之間可能發生衝突、上訴人知道至少會有部分保安人員受傷是無可避免的，及上訴人之前已進行了合法集會，和示威者沒有絕對權利進入前地。至於對上訴人的個人情況、動機和他們表達悔意給予多少比重，全屬原審裁判官酌情權以內的事情，除非裁判官判處的刑罰是明顯不足或與法庭一貫的刑罰範圍不符。[第98-103段]

9.關於這點，本院認為原審裁判官判處的刑罰並非明顯不足。在裁判官判刑時，並沒有由上訴法院訂立的指引，要求這性質的案件必須判處即時監禁的刑罰，而社會服務令以往是法庭行常對非法集結罪所判處的刑罰。[第105段]

10.至於上訴人指稱上訴法庭曾考慮數項構成新事實裁斷的因素，除了其中兩項，本院認為上訴法庭所指出的其餘各因素是它基於原審裁判官席前的證據有權地指出的。[第111-114段]

第二爭議點：以公民抗命和行使憲法權利為動機

11.第二爭議點是原審裁判官應在何種程度上考慮上訴人的犯案動機，尤其是上訴人宣稱該犯罪是他們為進行公民抗命或行使憲法權利的行為。

12.若涉事者在行使集會和示威的憲法權利時干犯罪行，該行使憲法權利的事實當然會與犯案背景和環境有關。但如果涉案行為被裁定為罪行，這也必然代表著涉事者已踰越了合法行使憲法權利與進行須受制裁及限制的違法活動之間的分界線。因此，罪犯以行使憲法權利為請求輕判的理由不甚可取。[第67-69段]

13.公民抗命的概念，在香港是可承認的。廣義來說，公民抗命包括（i）罪犯相信某一法律不公義，因而侵犯該法律，或（ii）罪犯為了抗議他眼中不公義的事情，或為了導致法律上或社會上的改變，所作出的違法行為。罪犯因其良心驅使的反對或因其真誠信念，而作出上述兩種行為，都是法庭可以考慮的犯罪動機。但法庭給予這些動機的比重必隨案件的實際情況而異，而罪犯的理想是否可取，法庭亦不予評價。在廣泛理解之下，公民抗命亦要求示威者預期及接受懲罰，採取的行為亦須是和平非暴力。[第70-72、75段]

14.本上訴案中，上訴人不是因為他們認為《公安條例》第18條是不公義的法例才作出所謂公民抗命的行為。該行為是他們在抗議政府提出的憲制改革建議時作出的。涉案行為已違反刑事法和涉及暴力，因此不是和平、非暴力，所以在判刑時以公民抗命為由作出的輕判請求，應得的比重甚少。[第73-74段]

第三爭議點：上訴法庭對將來的案件的指引

15.第三爭議點關乎上訴法庭是否在其判決中，對將來的案件定下判刑指引。

16.對於某罪行判處什麼刑罰，法庭應根據被告人干犯該罪行當時所普遍採用的常規判刑慣例而定。本院認為這是已確立的法律原則，反映了對被告人不可施加追溯性的刑事懲罰的保障。然而，就上訴人干犯的涉及公安的罪行而言，在當時是沒有既定的判刑指引或標準的。[第77-77、81]

17.上訴法庭的判決並沒有就有關罪行定下任何固定的量刑起點，而只是強調在香港目前的情況下，阻嚇性和懲罰是對於涉及暴力和大規模的非法集結案件有相當的必要。上訴法庭這樣做十分適當，也符合上訴法庭須為將來的判刑事宜作出指引這個職責。在這方面，本院認同上訴法庭制定的判刑原則，及上訴法庭認為就涉及暴力的非法集結的一列相關判刑因素。[第83、119-123段]

18.上訴法庭正確地指出，涉及暴力的非法集結（即使是如本案中涉及相對程度較低的暴力）是不會被寬容的，法庭亦有充分理由將來可以判即時監禁的刑罰。罪責較大的人就是那些參與暴力行動，煽惑他人干犯此罪行，或憑藉他們的身份或憑藉他們的領導角色而鼓勵其他人士參與非法集結。[第124-125段]

19.話雖如此，本院認為不適宜運用上訴法庭的指引來審理三名上訴人的上訴，以避免用將新的判刑指引套用於他們在指引發出前所作出的行為，從而避免判處他們明顯較嚴厲的刑罰。[第126段]

第四爭議點：《刑事訴訟程序條例》第109A條及年輕這個因素對判刑的影響

20.最後一個爭議點（只是關乎第一上訴人的上訴）是上訴法庭應該給予《刑事訴訟程序條例》第109A條多少考量。

21.《刑事訴訟程序條例》第109A清楚規定，判刑法庭在考慮判處一名16至21歲的罪犯適當的刑罰時，須取得和顧及下述資料：關於該名年輕罪犯的情況、關於所干犯罪行、關於他是否適合接受某些種類的懲罰，以及關於他的品格、健康和精神狀況。不過，所須取得資料的規定不是絕對的。[第87-89段]

22.本院認為，原審裁判官顯然可以在判刑時考慮《刑事訴訟程序條例》第109A條。上訴法庭誤解了第一上訴人的大律師的陳詞，以為他的意思是說上訴法庭不適宜或無須考慮監禁之外的刑罰。無論如何，若上訴法庭有權覆核原審裁判官所判的刑罰，那根據《刑事訴訟程序條例》第109A條，上訴法庭作為判刑法庭就有責任考慮所有可供選擇的非監禁的刑罰。[第131段]

23.有時候，某些犯罪情況清楚顯示監禁是唯一適當的刑罰，因而無須索取進一步資料。但就本案的參與非法集結罪的情況而言，肯定並非上述情況；因此，上訴法庭錯誤地認為無須考慮其他判刑選擇及沒有遵從第109A條的規定。[第132-133段]

處置

24.本院一致裁定三名上訴人的上訴全部得直，撤銷上訴法庭判處的監禁刑罰，並恢復原審裁判官所判的刑罰；但是，本院強調，將來牽涉於有暴力成分的大規模非法集結的罪犯，會根據上訴法庭正確制定的新指引被判刑。[第135段]

【詳見判決書英文版】