不被法律承認的母親，中國首例同性伴侶撫養權糾紛案

1月初，和兒女分離一個月多的迪迪，忽然收到孩子體重更新的提醒，家裏的體重計是與手機軟件連通的。她興奮地打開 ，卻只看到一條居中的數值。迪迪隨即陷入不安：妹妹高了？還是哥哥瘦了？兩個孩子為什麼不在一起？

自稱「38歲『老母』」的迪迪已有178天沒見到兩個孩子了。自去年11月底和同性愛人分居以來，她的每一天，幾乎都在這樣的捕風捉影和思念中度過。這些天裏，她習慣了記日子，健身，繼續寫教育筆記，也會輾轉到凌晨。她說，伸手向空中的時候，彷彿還能感受到圈住孩子腰時，暖糯的觸感。

2016年，迪迪和伴侶在美國登記結婚，並使用試管嬰兒技術誕下一兒、一女，兒女基因均來自伴侶和合法精子庫，懷孕則由迪迪和伴侶分別完成。情感破裂後，沒有血緣關係卻曾孕育女兒的迪迪，想要爭取兩個孩子的撫養權和監護權。2020年4月1日，中國浙江舟山法院予以受理及立案。這是中國首例同性伴侶撫養權紛爭的公開訴訟案。

在中國大陸，同性婚姻尚未合法。一些想要組建家庭的同志伴侶，會到北美、歐洲等地進行婚姻登記。但同婚告破後，精緻的海外證書，在中國法庭上卻如同一紙空文。同志媽媽們發現，她們無法在現有的法律系統裏找到保護自己的條例。

媽媽和小孩之間有條隱形的線

迪迪和伴侶相識於2009年。迪迪是上海人，鵝蛋臉，中分長髮，喜歡畫作和音樂，已故的香港歌手盧凱彤就是她鍾愛的音樂人之一。在迪迪的個人日誌和社交網站上，記錄著她為孩子寫的詩、同志平權信息，及過去生活的點滴。相較於溫柔敏感的自己，迪迪說，伴侶性格則較強勢。

兩人過去與伴侶的家人一同居住在北京，並經營伴侶的家族企業。生活漸趨穩定後，她們開始準備孕育下一代。為此，迪迪的伴侶戒了煙，二人共同吃了三年葉酸（編注：葉酸是孕期及備孕女性常用的營養補充品，它用來保證胎兒的正常發育和預防嬰兒唇裂）。

目前，女同志伴侶或單身女性，通常會通過三種人工輔助生殖技術進行孕育——宮頸管內人工授精（ICI）、宮腔內人工授精（IUI）及胚胎移植技術/試管嬰兒（IVF）。宮頸管內人工授精，是使用導管或滴灌直接將精子注入陰道。宮腔內人工授精是將洗滌後的精子注入宮腔。試管嬰兒技術的受精過程，則是在體外完成後，再將發育2～6天的胚胎移入子宮。三種輔助生殖技術的價格及健康風險，均依次遞增。不過，試管嬰兒為女同志伴侶的A卵B生（A提取卵子B孕育），提供了技術條件。

迪迪和伴侶於2015年赴歐洲，原計劃採用成本和風險居中的宮腔內人工授精——購買合法精子後各自懷孕，但不幸失敗。後轉作試管嬰兒，仍以失敗告終。直到2016年，在朋友的建議下，她們到美國加州再次嘗試試管嬰兒，並領取了結婚證。

這一次終於成功了。伴侶早一個月移入胚胎，是個男嬰。她則因前期數次實驗的集中排卵，造成卵巢功能退化，只成功孕育了一顆胚胎，也是男性。為了達成二人「有兒有女」的願景，迪迪又植入了擁有伴侶基因的女性胚胎。

不過在第8週，迪迪腹中擁有自己基因的男胚胎，停育了。

2017年的5、6月，伴侶和迪迪分別經歷了生產。她只在日記裏寫下了對方生產的過程。「當時就是很幸福，每一個細節，包括整個環境都在你腦海裏，它是3D的。」迪迪說。

那天是5月底，她們一早便開車到達醫院，迪迪雖因緊張錯過了剪臍帶，但生產過程很順利，母子平安。產房情況穩定後，迪迪走到新生兒觀察室，在小床邊觀望了許久，才小心翼翼去撫摸兒子的小手。軟糯的五指包裹住了她的食指，迪迪又哭又笑。她說，那是她第一次感受到人生的圓滿。

她們組建起了理想中有兒有女的四口之家，並隨生活需要進行了分工——伴侶負責管理公司，迪迪則做起了全職媽媽。作為上海人，迪迪喜歡用滬語教孩子們童謠，她還進修了幼教資格和自學心理學，希望能和伴侶兩人成為擅長愛的「媽咪」和「媽媽」。兩人曾有一個共識，成人的糾葛不會牽扯到孩子，也不會當著小朋友的面爭吵。

但兩個人的爭執越來越多，迪迪的伴侶認為，她們的步調不再一致。2019年11月25日，伴侶要求迪迪一個人搬離住所。那時，她們同住在伴侶父母名下的房產裏，迪迪便決定先離開一陣再回去。

離開的那天，兒子抱著她不肯鬆手，迪迪給他講了一個繪本裏的故事。繪本叫《看不見的線》，是緩解孩童與親人分離焦慮的故事。她對兒子說，媽咪不會離開很久，我們之間有看不見的隱形線。兒子也稚嫩地複述道，對，有隱形線。

由於迪迪堅持不能由自己透露對方的隱私，端傳媒沒能聯繫到她的伴侶。端傳媒多次致電其伴侶方代理律師陳旭，但截至發稿前，未有回覆。迪迪的律師高明月對端傳媒表示，這一百多天中，迪迪因見不到孩子，也曾嘗試報警，但警方表示對家事無能為力，「打官司吧，判給誰，孩子就是誰的。」

數次溝通無果後，迪迪選擇了公開訴訟，爭取兩個孩子的撫養權和監護權。4月27日，浙江舟山定海區法院表示，被告方稱自己長期在北京工作生活，因而對浙江法院管轄權提出異議，要求移送至北京豐臺區。

「我們處在同志權益法律裸奔的狀態」

類似迪迪的事件，在中國大陸的同性伴侶群體裏，並不少見。

董曉瑩是大陸同志公益組織「多元家庭網絡」的負責人，本職為律師。她對端傳媒表示，多元家庭網絡2015年開始關注單身女性及女同志生育，每個月都有3到5個諮詢電話。

今年3月，幾位當事人與董曉瑩及其他同志公益組織，共同組建「Farewell 好聚好散」，希望以群組的方式匯集、幫助有同樣撫養權爭端問題的同志伴侶。目前，群組中已有180多人。30出頭的李舒便是最早發起群組的當事人之一。

李舒在美多年，持美國國籍，和伴侶在美國登記結婚。2017年，他們通過試管嬰兒，以取李舒卵子、伴侶懷孕的方式生下一個女兒。李舒說，據她了解，像這樣以「A卵B懷」（一方取卵，另一方懷孕）的方式孕育後代，在女同志群體中很多，人們希望孩子和兩個人都有關，並以此加強家庭的紐帶關係。

李舒伴侶以希望為孩子留住中國國籍為由，回國生產，並在其所在地登記了戶口。目前，二人關係瀕臨破裂。李舒回國後諮詢中國多方律師，得知在國內起訴勝算微乎其微，決定與伴侶維持表面的和平，等待她與自己一同回美辦理離婚手續。

「如果真的撕破臉，她一定會像迪迪的案子一樣把孩子徹底據為己有，」李舒的語速很急，「像我們這種已經在海外結過婚的LGBTQ群體，回了國之後會發現，處在一個同志權益法律裸奔的狀態。」

李舒原本以為自己作為孩子的血緣方，回美處理離婚可以擁有全部親權。但一位美國的華人彩虹律師對她說，血緣並不是決定性因素。

2015年6月26日，美國最高法院以Obergefell案裁定同性婚姻受到憲法保障，開啟了全美同婚合法化的大門。密芝根州的最高法院，於同年11月依此撤銷了2013年一起女同志伴侶撫養權爭議案的判決，退回上訴庭重審。

案件涉及的原告 Jennifer Stankevich 與被告 Leanne Milliron，2007年在同婚合法的加拿大登記結婚，被告 Milliron 通過人工授精生下一個女兒，孕育和生物學基因的提供者均是被告。2009年，二人分居，Milliron 拒絕原告 Stankevich 對女兒的探視，Stankevich 因此訴諸法庭，主張對女兒的監護權及撫養權。2013年，密芝根州法院認為，原告與女兒沒有血緣關係，也非養父母關係，因此未支持原告的訴訟請求。Stankevich隨後提起上訴，上訴庭因當時最高法的Obergefell案未決，而暫時擱置。

2015年11月，上訴法庭重新審理，依據同年美國最高法院對同性婚姻的裁決及涉外婚姻判例，認定過去雙方在加拿大的婚姻有效，法律中雙親定義的適用範圍，與婚姻定義的適用範圍一樣，因此支持了原告要求女兒平等撫養權的主張。案例書中，援引了那一年美國最高法在Obergefell一案的判決書：「同性伴侶可以行使結婚的基本權利。他們再也不會被剝奪自由。」

事實上，在2001年成為第一個同性婚姻合法的國家，荷蘭的法律中，直接將婚生子女定義為「在婚姻中所生的子女」，同性伴侶與異性伴侶無異，子女的法律意義監護人，並不由血緣關係定義。但在中國，子女法律意義親屬的判定依據，生物學仍然是主流。

誰才是孩子法律意義上的母親？

濃情蜜意時，同性伴侶對於同性婚姻趨之若鶩；恩斷義絕時，大概總有一方會慶幸沒有立法，並利用這一點為自己服務。

浙江舟山法院立案後，引發多方關注，也有不少學者參與討論，甚至幫助構想訴訟策略。但迪迪並不樂觀：「在中國，沒有法律是支持我和兒子有聯繫的。」

迪迪的代理律師高明月對端傳媒表示，由於中國大陸對同性婚姻尚未認可，他們只能從代孕、聯合國《兒童權利公約》和美國籍子女的涉外法律適用等三個方面，進行訴訟主張。

中國法律體系中，代孕是非法的。但龐大的生育市場下，代孕仍然在暗地裏存在，其相關法律訴訟案件，也並不少見。法院公開判決的代孕案，普遍會採用「血緣說」或「分娩說」兩種理論體系。「血緣說」即是依據血緣關係，進行撫養權、監護權裁決；「分娩說」則是傾向分娩者為撫養人的判決方式。「分娩說」的使用，以上海「代孕龍鳳胎監護權案」為開端。

這起案件，被記載在2017年的中國最高法院工作報告中，它也被視為大陸首個公開判決的代孕訴訟案。

一對異性戀夫婦因女方無法孕育，通過非法代孕的方式，生育了一對龍鳳胎子女，子女的實質血緣關係為丈夫和代理孕母。夫婦二人後又通過非法手段，登記為龍鳳胎的生父生母，並完成戶籍申報。數年後，丈夫過世。和孩子有血緣關係的爺爺奶奶，向妻子提起訴訟，指妻子非龍鳳胎的血緣親屬，要求孩子的撫養權。

在一審判決中，法院對龍鳳胎和妻子進行了DNA鑑定，並依據「血緣說」，將撫養權判予爺爺奶奶。到了二審，法院則指龍鳳胎是夫妻婚姻中的非婚生子女，形成了有撫養關係的繼父母關係，又依據兒童最大利益原則，由妻子獲得監護權。二審的判決，被看作是「分娩說」的使用，即孩子屬於分娩孕母和父親，由於孕母自動放棄撫養權，撫養權歸屬為「繼母」。

不過，同志議題的法律學者、中國政法大學法學院副教授郭曉飛認為，獲得撫養權的母親，事實上並非血緣親屬，也不是分娩母親，「代孕龍鳳胎監護權案」的判決，很有可能是法官先依據兒童利益最大化，預設了結果，再找尋依據，從而形成的判例。

律師高明月依照此案認為，避開婚姻及血緣的認定，聚焦於兒童權益，在迪迪案件中同樣適用，至少可以爭取到女兒的撫養權。不過，郭曉飛卻指出，即使法院採用「分娩說」，支持迪迪獲得女兒撫養權的權利，但對當事人來說，仍然顯得尷尬扭曲，畢竟這並不是代孕，而是婚姻問題。

「代孕模式，是『陌生化』了一對曾經戀人的判案方式，」郭曉飛對端傳媒表示，在過去同性伴侶財產糾紛的公開訴訟裏，判決的法院往往會採用「陌生化」的方式，在判決書中，將兩人以兩個陌生人之間的財產糾紛進行處理，轉換到迪迪的案子中，就是將迪迪視為伴侶尋找的陌生代理孕母，再進行撫養權的判定，過去的生活細節與家庭關係，在法律中都會被無視。

除「分娩說」之外，律師團體還期望引用聯合國《兒童權利公約》。其第三條第一款表示：關於兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。這一條被簡稱為，兒童利益最大化。

然而郭曉飛認為，法院通過什麼樣的方式認定兒童利益最大化，仍然會左右最後的結果。若是使用「代孕」認定的兒童利益最大化，則再次回到上述討論，並只會裁定女兒的撫養權歸屬。若兒童利益最大化需要承認同性伴侶的婚姻關係，以婚姻方式處理，「法官會這麼做嗎？」

在過去同性伴侶財產糾紛的公開訴訟裏，判決的法院往往會採用「陌生化」的方式，在判決書中，將兩人以兩個陌生人之間的財產糾紛進行處理。

郭曉飛表示，對於當事人而言，包容度更大的庭前調解或許是對雙方最好的解方，但這對推動整體同志平權無益。公開判決，則法院難以逃避對同性婚姻的認定，他對於認定結果表示悲觀，「當立法、行政、司法，都無意承認同性婚姻合法化的時候，期待一家基層法院能有所作為，無異於緣木求魚。」

2016年，一對中國大陸男同性伴侶在民政局登記遭拒，當事人後將民政局起訴，一審二審均判敗訴。2018年，在聯合國人權理事會的普遍定期審議中，中國外交部稱中國政府對同志群體予以平等社會保障的態度，但同性婚姻未合法，是「由歷史文化價值決定的。」2019年，《民法婚姻家庭編》徵求社會意見後，表示有大量同性婚姻合法化的提議。就在兩會前夕，2020年5月18日，中國人大法工委稱去年末大量提議同婚入民法的意見為「有組織的」、「就是複印粘貼」，並以「世界上絕大多數國家不承認同性婚姻合法性」為由，繼續維持了一夫一妻的異性婚姻制度。

「濃情蜜意時，同性伴侶對於同性婚姻趨之若鶩；恩斷義絕時，大概總有一方會慶幸沒有立法，並利用這一點為自己服務。」郭曉飛嘆惋。

「我們不指望法院可以通過此案，做違憲的司法復核，」高明月說，他仍忙於與團隊研討訴訟方案，「但如果法官在處理撫養權問題時能有一些突破，例如考慮涉外法律適用，那同性伴侶在海外的登記就不是一紙空文，我們也可以『曲線救國』。」

在《中華人民共和國憲法》中，曾表示保障公民在法律面前的「一律平等」及保障「婚姻自由」。2017年5月24日，台灣大法官釋字第748號解釋中，便曾依據公民平等和婚姻自由，判定《民法》關於婚姻的規定排除同性，是與《憲法》相違的。大法官的釋憲，也為2019年5月29日，台灣同婚的正式合法，奠定了法制基礎。

事實上，有關人工輔助生殖的親子認定，中國最高人民法院早在1991年7月8日已有相關規定，在《關於在夫妻關係存續期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》中，曾寫道，婚姻存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應被視為婚生子女，父母子女之間的權利義務關係適用《婚姻法》的有關規定。唯中國法律體系中，對「父母」及「婚姻」的定義，仍停留在異性伴侶。

「如果中國同性婚姻合法化的話，我就不需要去扛這麼久的委屈，」時常與迪迪溝通撫養問題心結的美籍華人李舒說。回國後，她重新開始抽煙。李舒把婚姻破裂後的撫養權糾紛比作懸崖，「迪迪是已經掉下去的，而我在一步一步走向懸崖。」

她嘗試在法律系統外，為同性婚姻編織安全網

相比於因迪迪的焦慮，大學曾攻讀法律專業的佛歌，在婚姻不被法律保護的陰影裏，開始尋求用公證等其他方式，為自己及家庭編織一張安全網。佛歌製作了一張列表，歸納異性配偶結婚證可以自然獲得的權利，這張表從最初的14項，已擴展到如今的30多項，包括對病重一方治療方案的簽字權、對另一方的贍養義務、購房政策、生育和撫養問題、以及遺產繼承等。

「一張免費結婚證的含金量有多大，異性戀可能都想像不到。」佛歌在接受其他媒體採訪時說。

她的「公證之旅」起始於2017年。那一年，中國《民法總則》中，擴大了原意定監護制度（編註：意定監護指以契約方式指定本人的監護人，在自己喪失行為能力時照管自己）的適用範圍，從2015年的適用於年滿六十歲者，擴大到任何具有民事行為能力的成年人。這一制度的擴大，一度令當時大陸的同志群體極為興奮，這意味著，同志伴侶可以在發生意外或推入手術室時，為彼此簽字負責。「我們終於可以生死託付，是有法律關係的人了。」一些同志群體感嘆道。

佛歌和伴侶就在2017年年底辦理了意定監護公證。除此之外，為了日後贍養彼此老人，也為了避免雙方和彼此父母發生財產糾紛，她們還辦理了遺囑公證和房產共有公證。

由於公證書中希望盡可能涵蓋日後情況，佛歌為了這三個公證，前後跑了近十次公證處，反復諮詢及與公證處工作人員修訂細節，甚至包括什麼級別的醫院才可以支付醫療費。「主要是怕父母被騙去買保健品，」佛歌解釋。

不過，為生育孩子要準備的公證和手續，比此前的還要複雜得多。

佛歌與伴侶先是確定了彼此互懷，即都孕育對方卵子所成的胚胎。隨後，她們商定在目前法律體系下，要首先確保懷孕母親對孩子的監護權、撫養權。

因此，他們找尋海外合法精子庫購買精子，以確保孩子的生物學父親放棄親權。隨後，她們與願意配合辦理相關手續的境外醫院，分別簽訂捐卵、受卵協議，協議是分別與醫院方簽訂的，使卵子的提供者，與捐精者一樣，放棄親權。而分別與境外醫院簽署，則確保捐受雙方無法直接對簿公堂。這樣的跨境訴訟壁壘，讓供卵一方勝訴的可能性很低，從而讓孩子幾乎完全屬於孕育一方，避免此後的撫養權糾紛。

孩子出生後，出生證明上的母親為孕育母親，戶口也跟隨孕育母親落下。那麼接下來，就是讓卵母母親也獲得一定的監護權，以備意外。她們需帶著精子庫購買協議、出生證明，到公證處辦理委託指定監護和遺囑指定監護。佛歌向端傳媒解釋，這兩份證明，分別確保了孕母在生病、出差或死亡後，無法照顧孩子時，卵母擁有被委託的監護權。

除此之外，佛歌和伴侶還計劃在孕期及生育後，做兩次親子鑑定，以確保生育發生意外時，卵母可獲得孩子的監護權，及卵母死後，孩子擁有卵母及卵母父母的繼承權。

在2017年意定監護公證範圍擴大時，曾有網民認為這幾乎等同於結婚證。然而僅以佛歌為生育這一項所作的種種準備可以看出，大陸同性婚姻合法化，依舊任重道遠。佛歌說，她相信有生之年可以看到。

尾聲

在和孩子分開的第148天，迪迪的案子，以「國內首例同性伴侶子女撫養案」為標籤，上了社交平台微博的熱搜，閱讀量3.9億，討論2.4萬。

評論中，有人直接稱迪迪為「代孕孕母」，有人討論同性婚姻的合法化，有人表示結婚生子是異性戀範式，也有不少人期待開庭結果和對同志權益的推動。有網民感慨，「都是為人父母，同性婚姻也該被法律保護」。不過，迪迪說自己已經不再看評論了，無論是鼓勵還是懷疑，她都覺得疲倦。

在她最近的一篇育兒日記裏，她對兩個孩子說，想和他們聊聊「我從哪裡來」，這個在彩虹家庭裏有些諱莫如深的話題。迪迪說，她希望告訴兩個孩子，家的定義不是狹隘的，即使大人分開，兩個媽媽仍然還是家人。

「來自愛，想要延續的愛，」迪迪寫到，或許生殖科技是冰冷的，但愛是炙熱的，是每個人應得的權利，而至於有愛的兩個人為什麼會分開，「親愛的孩子，這又是另一個問題，我們下次繼續。」