不被法律承认的母亲，中国首例同性伴侣抚养权纠纷案

1月初，和儿女分离一个月多的迪迪，忽然收到孩子体重更新的提醒，家里的体重计是与手机软件连通的。她兴奋地打开 ，却只看到一条居中的数值。迪迪随即陷入不安：妹妹高了？还是哥哥瘦了？两个孩子为什么不在一起？

自称“38岁‘老母’”的迪迪已有178天没见到两个孩子了。自去年11月底和同性爱人分居以来，她的每一天，几乎都在这样的捕风捉影和思念中度过。这些天里，她习惯了记日子，健身，继续写教育笔记，也会辗转到凌晨。她说，伸手向空中的时候，仿佛还能感受到圈住孩子腰时，暖糯的触感。

2016年，迪迪和伴侣在美国登记结婚，并使用试管婴儿技术诞下一儿、一女，儿女基因均来自伴侣和合法精子库，怀孕则由迪迪和伴侣分别完成。情感破裂后，没有血缘关系却曾孕育女儿的迪迪，想要争取两个孩子的抚养权和监护权。2020年4月1日，中国浙江舟山法院予以受理及立案。这是中国首例同性伴侣抚养权纷争的公开诉讼案。

在中国大陆，同性婚姻尚未合法。一些想要组建家庭的同志伴侣，会到北美、欧洲等地进行婚姻登记。但同婚告破后，精致的海外证书，在中国法庭上却如同一纸空文。同志妈妈们发现，她们无法在现有的法律系统里找到保护自己的条例。

妈妈和小孩之间有条隐形的线

迪迪和伴侣相识于2009年。迪迪是上海人，鹅蛋脸，中分长发，喜欢画作和音乐，已故的香港歌手卢凯彤就是她钟爱的音乐人之一。在迪迪的个人日志和社交网站上，记录著她为孩子写的诗、同志平权信息，及过去生活的点滴。相较于温柔敏感的自己，迪迪说，伴侣性格则较强势。

两人过去与伴侣的家人一同居住在北京，并经营伴侣的家族企业。生活渐趋稳定后，她们开始准备孕育下一代。为此，迪迪的伴侣戒了烟，二人共同吃了三年叶酸（编注：叶酸是孕期及备孕女性常用的营养补充品，它用来保证胎儿的正常发育和预防婴儿唇裂）。

目前，女同志伴侣或单身女性，通常会通过三种人工辅助生殖技术进行孕育——宫颈管内人工授精（ICI）、宫腔内人工授精（IUI）及胚胎移植技术/试管婴儿（IVF）。宫颈管内人工授精，是使用导管或滴灌直接将精子注入阴道。宫腔内人工授精是将洗涤后的精子注入宫腔。试管婴儿技术的受精过程，则是在体外完成后，再将发育2～6天的胚胎移入子宫。三种辅助生殖技术的价格及健康风险，均依次递增。不过，试管婴儿为女同志伴侣的A卵B生（A提取卵子B孕育），提供了技术条件。

迪迪和伴侣于2015年赴欧洲，原计划采用成本和风险居中的宫腔内人工授精——购买合法精子后各自怀孕，但不幸失败。后转作试管婴儿，仍以失败告终。直到2016年，在朋友的建议下，她们到美国加州再次尝试试管婴儿，并领取了结婚证。

这一次终于成功了。伴侣早一个月移入胚胎，是个男婴。她则因前期数次实验的集中排卵，造成卵巢功能退化，只成功孕育了一颗胚胎，也是男性。为了达成二人“有儿有女”的愿景，迪迪又植入了拥有伴侣基因的女性胚胎。

不过在第8周，迪迪腹中拥有自己基因的男胚胎，停育了。

2017年的5、6月，伴侣和迪迪分别经历了生产。她只在日记里写下了对方生产的过程。“当时就是很幸福，每一个细节，包括整个环境都在你脑海里，它是3D的。”迪迪说。

那天是5月底，她们一早便开车到达医院，迪迪虽因紧张错过了剪脐带，但生产过程很顺利，母子平安。产房情况稳定后，迪迪走到新生儿观察室，在小床边观望了许久，才小心翼翼去抚摸儿子的小手。软糯的五指包裹住了她的食指，迪迪又哭又笑。她说，那是她第一次感受到人生的圆满。

她们组建起了理想中有儿有女的四口之家，并随生活需要进行了分工——伴侣负责管理公司，迪迪则做起了全职妈妈。作为上海人，迪迪喜欢用沪语教孩子们童谣，她还进修了幼教资格和自学心理学，希望能和伴侣两人成为擅长爱的“妈咪”和“妈妈”。两人曾有一个共识，成人的纠葛不会牵扯到孩子，也不会当著小朋友的面争吵。

但两个人的争执越来越多，迪迪的伴侣认为，她们的步调不再一致。2019年11月25日，伴侣要求迪迪一个人搬离住所。那时，她们同住在伴侣父母名下的房产里，迪迪便决定先离开一阵再回去。

离开的那天，儿子抱著她不肯松手，迪迪给他讲了一个绘本里的故事。绘本叫《看不见的线》，是缓解孩童与亲人分离焦虑的故事。她对儿子说，妈咪不会离开很久，我们之间有看不见的隐形线。儿子也稚嫩地复述道，对，有隐形线。

由于迪迪坚持不能由自己透露对方的隐私，端传媒没能联系到她的伴侣。端传媒多次致电其伴侣方代理律师陈旭，但截至发稿前，未有回复。迪迪的律师高明月对端传媒表示，这一百多天中，迪迪因见不到孩子，也曾尝试报警，但警方表示对家事无能为力，“打官司吧，判给谁，孩子就是谁的。”

数次沟通无果后，迪迪选择了公开诉讼，争取两个孩子的抚养权和监护权。4月27日，浙江舟山定海区法院表示，被告方称自己长期在北京工作生活，因而对浙江法院管辖权提出异议，要求移送至北京丰台区。

“我们处在同志权益法律裸奔的状态”

类似迪迪的事件，在中国大陆的同性伴侣群体里，并不少见。

董晓莹是大陆同志公益组织“多元家庭网络”的负责人，本职为律师。她对端传媒表示，多元家庭网络2015年开始关注单身女性及女同志生育，每个月都有3到5个咨询电话。

今年3月，几位当事人与董晓莹及其他同志公益组织，共同组建“Farewell 好聚好散”，希望以群组的方式汇集、帮助有同样抚养权争端问题的同志伴侣。目前，群组中已有180多人。30出头的李舒便是最早发起群组的当事人之一。

李舒在美多年，持美国国籍，和伴侣在美国登记结婚。2017年，他们通过试管婴儿，以取李舒卵子、伴侣怀孕的方式生下一个女儿。李舒说，据她了解，像这样以“A卵B怀”（一方取卵，另一方怀孕）的方式孕育后代，在女同志群体中很多，人们希望孩子和两个人都有关，并以此加强家庭的纽带关系。

李舒伴侣以希望为孩子留住中国国籍为由，回国生产，并在其所在地登记了户口。目前，二人关系濒临破裂。李舒回国后咨询中国多方律师，得知在国内起诉胜算微乎其微，决定与伴侣维持表面的和平，等待她与自己一同回美办理离婚手续。

“如果真的撕破脸，她一定会像迪迪的案子一样把孩子彻底据为己有，”李舒的语速很急，“像我们这种已经在海外结过婚的LGBTQ群体，回了国之后会发现，处在一个同志权益法律裸奔的状态。”

李舒原本以为自己作为孩子的血缘方，回美处理离婚可以拥有全部亲权。但一位美国的华人彩虹律师对她说，血缘并不是决定性因素。

2015年6月26日，美国最高法院以Obergefell案裁定同性婚姻受到宪法保障，开启了全美同婚合法化的大门。密芝根州的最高法院，于同年11月依此撤销了2013年一起女同志伴侣抚养权争议案的判决，退回上诉庭重审。

案件涉及的原告 Jennifer Stankevich 与被告 Leanne Milliron，2007年在同婚合法的加拿大登记结婚，被告 Milliron 通过人工授精生下一个女儿，孕育和生物学基因的提供者均是被告。2009年，二人分居，Milliron 拒绝原告 Stankevich 对女儿的探视，Stankevich 因此诉诸法庭，主张对女儿的监护权及抚养权。2013年，密芝根州法院认为，原告与女儿没有血缘关系，也非养父母关系，因此未支持原告的诉讼请求。Stankevich随后提起上诉，上诉庭因当时最高法的Obergefell案未决，而暂时搁置。

2015年11月，上诉法庭重新审理，依据同年美国最高法院对同性婚姻的裁决及涉外婚姻判例，认定过去双方在加拿大的婚姻有效，法律中双亲定义的适用范围，与婚姻定义的适用范围一样，因此支持了原告要求女儿平等抚养权的主张。案例书中，援引了那一年美国最高法在Obergefell一案的判决书：“同性伴侣可以行使结婚的基本权利。他们再也不会被剥夺自由。”

事实上，在2001年成为第一个同性婚姻合法的国家，荷兰的法律中，直接将婚生子女定义为“在婚姻中所生的子女”，同性伴侣与异性伴侣无异，子女的法律意义监护人，并不由血缘关系定义。但在中国，子女法律意义亲属的判定依据，生物学仍然是主流。

谁才是孩子法律意义上的母亲？

浓情蜜意时，同性伴侣对于同性婚姻趋之若鹜；恩断义绝时，大概总有一方会庆幸没有立法，并利用这一点为自己服务。

浙江舟山法院立案后，引发多方关注，也有不少学者参与讨论，甚至帮助构想诉讼策略。但迪迪并不乐观：“在中国，没有法律是支持我和儿子有联系的。”

迪迪的代理律师高明月对端传媒表示，由于中国大陆对同性婚姻尚未认可，他们只能从代孕、联合国《儿童权利公约》和美国籍子女的涉外法律适用等三个方面，进行诉讼主张。

中国法律体系中，代孕是非法的。但庞大的生育市场下，代孕仍然在暗地里存在，其相关法律诉讼案件，也并不少见。法院公开判决的代孕案，普遍会采用“血缘说”或“分娩说”两种理论体系。“血缘说”即是依据血缘关系，进行抚养权、监护权裁决；“分娩说”则是倾向分娩者为抚养人的判决方式。“分娩说”的使用，以上海“代孕龙凤胎监护权案”为开端。

这起案件，被记载在2017年的中国最高法院工作报告中，它也被视为大陆首个公开判决的代孕诉讼案。

一对异性恋夫妇因女方无法孕育，通过非法代孕的方式，生育了一对龙凤胎子女，子女的实质血缘关系为丈夫和代理孕母。夫妇二人后又通过非法手段，登记为龙凤胎的生父生母，并完成户籍申报。数年后，丈夫过世。和孩子有血缘关系的爷爷奶奶，向妻子提起诉讼，指妻子非龙凤胎的血缘亲属，要求孩子的抚养权。

在一审判决中，法院对龙凤胎和妻子进行了DNA鉴定，并依据“血缘说”，将抚养权判予爷爷奶奶。到了二审，法院则指龙凤胎是夫妻婚姻中的非婚生子女，形成了有抚养关系的继父母关系，又依据儿童最大利益原则，由妻子获得监护权。二审的判决，被看作是“分娩说”的使用，即孩子属于分娩孕母和父亲，由于孕母自动放弃抚养权，抚养权归属为“继母”。

不过，同志议题的法律学者、中国政法大学法学院副教授郭晓飞认为，获得抚养权的母亲，事实上并非血缘亲属，也不是分娩母亲，“代孕龙凤胎监护权案”的判决，很有可能是法官先依据儿童利益最大化，预设了结果，再找寻依据，从而形成的判例。

律师高明月依照此案认为，避开婚姻及血缘的认定，聚焦于儿童权益，在迪迪案件中同样适用，至少可以争取到女儿的抚养权。不过，郭晓飞却指出，即使法院采用“分娩说”，支持迪迪获得女儿抚养权的权利，但对当事人来说，仍然显得尴尬扭曲，毕竟这并不是代孕，而是婚姻问题。

“代孕模式，是‘陌生化’了一对曾经恋人的判案方式，”郭晓飞对端传媒表示，在过去同性伴侣财产纠纷的公开诉讼里，判决的法院往往会采用“陌生化”的方式，在判决书中，将两人以两个陌生人之间的财产纠纷进行处理，转换到迪迪的案子中，就是将迪迪视为伴侣寻找的陌生代理孕母，再进行抚养权的判定，过去的生活细节与家庭关系，在法律中都会被无视。

除“分娩说”之外，律师团体还期望引用联合国《儿童权利公约》。其第三条第一款表示：关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。这一条被简称为，儿童利益最大化。

然而郭晓飞认为，法院通过什么样的方式认定儿童利益最大化，仍然会左右最后的结果。若是使用“代孕”认定的儿童利益最大化，则再次回到上述讨论，并只会裁定女儿的抚养权归属。若儿童利益最大化需要承认同性伴侣的婚姻关系，以婚姻方式处理，“法官会这么做吗？”

在过去同性伴侣财产纠纷的公开诉讼里，判决的法院往往会采用“陌生化”的方式，在判决书中，将两人以两个陌生人之间的财产纠纷进行处理。

郭晓飞表示，对于当事人而言，包容度更大的庭前调解或许是对双方最好的解方，但这对推动整体同志平权无益。公开判决，则法院难以逃避对同性婚姻的认定，他对于认定结果表示悲观，“当立法、行政、司法，都无意承认同性婚姻合法化的时候，期待一家基层法院能有所作为，无异于缘木求鱼。”

2016年，一对中国大陆男同性伴侣在民政局登记遭拒，当事人后将民政局起诉，一审二审均判败诉。2018年，在联合国人权理事会的普遍定期审议中，中国外交部称中国政府对同志群体予以平等社会保障的态度，但同性婚姻未合法，是“由历史文化价值决定的。”2019年，《民法婚姻家庭编》征求社会意见后，表示有大量同性婚姻合法化的提议。就在两会前夕，2020年5月18日，中国人大法工委称去年末大量提议同婚入民法的意见为“有组织的”、“就是复印粘贴”，并以“世界上绝大多数国家不承认同性婚姻合法性”为由，继续维持了一夫一妻的异性婚姻制度。

“浓情蜜意时，同性伴侣对于同性婚姻趋之若鹜；恩断义绝时，大概总有一方会庆幸没有立法，并利用这一点为自己服务。”郭晓飞叹惋。

“我们不指望法院可以通过此案，做违宪的司法复核，”高明月说，他仍忙于与团队研讨诉讼方案，“但如果法官在处理抚养权问题时能有一些突破，例如考虑涉外法律适用，那同性伴侣在海外的登记就不是一纸空文，我们也可以‘曲线救国’。”

在《中华人民共和国宪法》中，曾表示保障公民在法律面前的“一律平等”及保障“婚姻自由”。2017年5月24日，台湾大法官释字第748号解释中，便曾依据公民平等和婚姻自由，判定《民法》关于婚姻的规定排除同性，是与《宪法》相违的。大法官的释宪，也为2019年5月29日，台湾同婚的正式合法，奠定了法制基础。

事实上，有关人工辅助生殖的亲子认定，中国最高人民法院早在1991年7月8日已有相关规定，在《关于在夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中，曾写道，婚姻存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应被视为婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。唯中国法律体系中，对“父母”及“婚姻”的定义，仍停留在异性伴侣。

“如果中国同性婚姻合法化的话，我就不需要去扛这么久的委屈，”时常与迪迪沟通抚养问题心结的美籍华人李舒说。回国后，她重新开始抽烟。李舒把婚姻破裂后的抚养权纠纷比作悬崖，“迪迪是已经掉下去的，而我在一步一步走向悬崖。”

她尝试在法律系统外，为同性婚姻编织安全网

相比于因迪迪的焦虑，大学曾攻读法律专业的佛歌，在婚姻不被法律保护的阴影里，开始寻求用公证等其他方式，为自己及家庭编织一张安全网。佛歌制作了一张列表，归纳异性配偶结婚证可以自然获得的权利，这张表从最初的14项，已扩展到如今的30多项，包括对病重一方治疗方案的签字权、对另一方的赡养义务、购房政策、生育和抚养问题、以及遗产继承等。

“一张免费结婚证的含金量有多大，异性恋可能都想像不到。”佛歌在接受其他媒体采访时说。

她的“公证之旅”起始于2017年。那一年，中国《民法总则》中，扩大了原意定监护制度（编注：意定监护指以契约方式指定本人的监护人，在自己丧失行为能力时照管自己）的适用范围，从2015年的适用于年满六十岁者，扩大到任何具有民事行为能力的成年人。这一制度的扩大，一度令当时大陆的同志群体极为兴奋，这意味著，同志伴侣可以在发生意外或推入手术室时，为彼此签字负责。“我们终于可以生死托付，是有法律关系的人了。”一些同志群体感叹道。

佛歌和伴侣就在2017年年底办理了意定监护公证。除此之外，为了日后赡养彼此老人，也为了避免双方和彼此父母发生财产纠纷，她们还办理了遗嘱公证和房产共有公证。

由于公证书中希望尽可能涵盖日后情况，佛歌为了这三个公证，前后跑了近十次公证处，反复咨询及与公证处工作人员修订细节，甚至包括什么级别的医院才可以支付医疗费。“主要是怕父母被骗去买保健品，”佛歌解释。

不过，为生育孩子要准备的公证和手续，比此前的还要复杂得多。

佛歌与伴侣先是确定了彼此互怀，即都孕育对方卵子所成的胚胎。随后，她们商定在目前法律体系下，要首先确保怀孕母亲对孩子的监护权、抚养权。

因此，他们找寻海外合法精子库购买精子，以确保孩子的生物学父亲放弃亲权。随后，她们与愿意配合办理相关手续的境外医院，分别签订捐卵、受卵协议，协议是分别与医院方签订的，使卵子的提供者，与捐精者一样，放弃亲权。而分别与境外医院签署，则确保捐受双方无法直接对簿公堂。这样的跨境诉讼壁垒，让供卵一方胜诉的可能性很低，从而让孩子几乎完全属于孕育一方，避免此后的抚养权纠纷。

孩子出生后，出生证明上的母亲为孕育母亲，户口也跟随孕育母亲落下。那么接下来，就是让卵母母亲也获得一定的监护权，以备意外。她们需带著精子库购买协议、出生证明，到公证处办理委托指定监护和遗嘱指定监护。佛歌向端传媒解释，这两份证明，分别确保了孕母在生病、出差或死亡后，无法照顾孩子时，卵母拥有被委托的监护权。

除此之外，佛歌和伴侣还计划在孕期及生育后，做两次亲子鉴定，以确保生育发生意外时，卵母可获得孩子的监护权，及卵母死后，孩子拥有卵母及卵母父母的继承权。

在2017年意定监护公证范围扩大时，曾有网民认为这几乎等同于结婚证。然而仅以佛歌为生育这一项所作的种种准备可以看出，大陆同性婚姻合法化，依旧任重道远。佛歌说，她相信有生之年可以看到。

尾声

在和孩子分开的第148天，迪迪的案子，以“国内首例同性伴侣子女抚养案”为标签，上了社交平台微博的热搜，阅读量3.9亿，讨论2.4万。

评论中，有人直接称迪迪为“代孕孕母”，有人讨论同性婚姻的合法化，有人表示结婚生子是异性恋范式，也有不少人期待开庭结果和对同志权益的推动。有网民感慨，“都是为人父母，同性婚姻也该被法律保护”。不过，迪迪说自己已经不再看评论了，无论是鼓励还是怀疑，她都觉得疲倦。

在她最近的一篇育儿日记里，她对两个孩子说，想和他们聊聊“我从哪里来”，这个在彩虹家庭里有些讳莫如深的话题。迪迪说，她希望告诉两个孩子，家的定义不是狭隘的，即使大人分开，两个妈妈仍然还是家人。

“来自爱，想要延续的爱，”迪迪写到，或许生殖科技是冰冷的，但爱是炙热的，是每个人应得的权利，而至于有爱的两个人为什么会分开，“亲爱的孩子，这又是另一个问题，我们下次继续。”