大检控是“依法治港”抑或司法灾难？——专访大律师吴霭仪

反修例运动不息，香港刚刚迎来一个让人不安的圣诞节。各式示威持续，警察在全城大规模拘捕，平安夜晚上，逾百市民在时代广场喊口号和唱歌之后，步行途径湾仔时被捕，警方称这批市民沿途高叫口号及占用行人路，对公众造成不便，涉嫌非法集结，被立即带回警署；而另一边，在元朗商场和旺角一家餐厅，均有年轻人疑躲避警察追捕时堕楼。

过往数月，市民对这些场面早已不陌生。根据警方数据，截至12月16日，拘捕人数达到6105，其中978人遭检控，当中超过500宗被控参与暴动。在“止暴制乱”的官方目标之下，一场大搜捕在香港街头、商场、住宅频密上演，有人拍手称快，更多人陷入惊恐和忧虑。

“这不是一种正常的拘捕，不是正常的检控，完全是为了政治效果”，香港执业大律师吴霭仪对《端传媒》表示。这种“非正常”一体现在量之大——单在11月18日深夜至翌日凌晨，就有数百人被捕，242人被控暴动，在48小时内旋即提堂；二体现在“差别对待”—— 与激进示威者相比，警方对支持警方人士的违法行为，执法更宽更松。

“人们开始觉得，法律不是平等，不是对所有人平等。政府不需要守法，支持政府的人、撑警的人不用守法，其他人就要用严刑峻法去对付，这才是市民对法治信心受到的最大打击。”吴霭仪说。

吴霭仪今年71岁，曾任时评人、传媒高层，后在立法局及立法会担任法律界议员共18年，也是公民党创党成员之一。由早年反对人大释法及23条立法等，至近年为在立法会议员遭法庭裁定取消资格的事件中频频发声，20多年来她见证香港法治跌宕，特别是近年，两种法治观的博弈。“政府说自己维护法治，其实是不停改变‘法治’的概念，把它说成是‘守法’。他们用的是专制社会的一套，守法就是我立的法，警察要执法，民众要听话，这就是他们的‘法治’。”一年前，她接受端传媒采访时如是说，不料情况来到反修例运动变本加厉。

在吴霭仪看来，政府和警方目前手持遗留自殖民时期的法律，大规模拘捕，而原本应独立决定检控的律政司把关不力，最终，压力将慢慢全部过渡到法庭。未来数年，吴霭仪担忧，香港将出现“一场无法估算影响的司法灾难”，从律政司检控到整个法庭的审讯程序，都将疲于奔命，衍生无数问题。这一次，她站得更前，6月初，她成立“612人道支援基金”并担任信托人之一，为伤者、被捕人士等提供法律、医疗、情绪及紧急经济支援的服务。近来，她又开始为立法会议员朱凯廸等提供法律意见，后者尝试推动改革自殖民时期遗留在港的暴动法律。

律政司把关不力，误吿频生？

司法灾难的源头，吴霭仪认为首先是“滥捕”。吴霭仪说，面对反修例运动，警方和政府都频频称呼示威者为“暴徒”、“曱甴”，制造“满街都是暴徒”的现象，而在执法过程中，常常将使用暴力的示威者和和平游行、甚至只是看热闹的市民一同拘捕。按照警方在月初的数据，已经有220被捕者获无条件释放。

倘若证据不足，律政司要告诉警方不该起诉，甚至应该告知警察：“如果没有足够定罪、犯罪元素，麻烦你不要抓人。”

不过，拘捕只是第一步，在香港，律政司对于刑事案件是否起诉有独立决定权。然而，仍有不少被捕人士遭受检控，最终上庭、经历繁复程序后，遭撤控。

8月3日旺角冲突，多人被控非法集结，其中三人早前遭撤控，当中包括一名路过回家的香港迪士尼乐园舞蹈员。9月21日，有市民于旺角警署外聚集，一名厨师以袭警遭起诉，但有传媒拍摄片段显示其双手一直垂下，被告在四次提堂后终获撤控及赔偿讼费。11月初，有将军澳街坊不满警察在其寓所附近发射催泪弹，逐与对方理论，其后被制服时受伤，头部需缝十针，但被控袭警，最终，控方以证据不足为由撤控。

在吴霭仪看来，律政司一来人手编制不足，可能也“有冤无路诉”，同时亦把关不力。

她解释，每当要起诉一个市民，律政司都必须问警察：“究竟你要告他什么罪？你有什么证据？”倘若证据不足，律政司要告诉警方不该起诉，甚至应该告知警察：“如果没有足够定罪、犯罪元素，麻烦你不要抓人。”

早在今年7月底，声称来自“一群检控人员”者以律政司信笺发表公开信，批评律政司司长郑若骅“其身不正”，主要考虑政治因素，在没有充分证据下，仍坚持检控，“视检控原则如粪土”，又斥刑事检控专员梁卓然未能做好把关工作。信中引述《基本法》第 63 条，律政司主管刑事检察工作，不受任何干涉；检控每一件案前必须考虑是否有合理机会达致定罪，以及检控是否合乎公众利益。

律政司其后回应，强调司长不会有政治考虑，而司长及专员对完全没有事实根据的指控，感到非常遗憾。事件后来不了了之。

面对大量案件，吴霭仪担心，当中不少人可能遭误告。按照由市民自发组成、“被捕人士关注组”的资料，至今已有70多人被还押候审。吴霭仪建议，律政司不要只依照被捕次序处理案件，而应该在发现无证据起诉的情况后，优先处理该批被告。

法庭过负，能否妥善处理每一宗案？

在源头未有审慎处理的案件，一旦进入司法程序，问题丛生。

反修例运动约半年来累积的检控案件数量快将突破千宗，远超司法机构负荷，大部份案件仍停留在“提堂”程序，仍未开审。7月28日中上环冲突中，44人被控暴动罪，将分拆为三案审理，其中一案将于2020年3月6日在区域法院开审。这是第一宗开审的暴动案件，距离案发已经超过7个月。

“每一宗案件要审几多日，你无办法事先计算。有几多宗案件？一共审几多日？就是500乘以问号，得出来是否问号？”

而11月18日晚上，示威者在油尖旺推进，意图营救遭警方围堵的理大示威者，最终数百人被捕，242人被控参与暴动，被分批押解至全港6个法院同日应讯，其中西九龙裁判法院更审理案件至翌日凌晨近1时，人数与时间皆打破纪录。

“我们有多少个法庭，多少个法官去审刑事案呢？有多少律师团队去对付这些案件呢？其他案件是否不用审呢？”吴霭仪问。

香港设有裁判法院、区域法院、高等法院等不同级别的法院，司法程序繁琐冗长，光是排期开审也要等待一年半载。翻查香港司法机构年报，以区域法院为例，2018年的刑事案件结案量是988宗，平均轮候时间是187日。

吴霭仪慨叹，“最担心的是，你有这样大压力的时候，是否每一件案都能得到妥善的处理？”

运动中近千宗案件，预计明年开始将陆续进入开审答辩，法庭所面对的压力更是无法估算。回顾2016年大年初一旺角骚乱，多人被控暴动，其中莫嘉涛案涉及10名被告，案件于2017年6月开审，预计审30天，最终审了63天，在同年10月完成审讯，惟法官多次押后判决，至翌年5月才分别颁下判决及刑期。而梁天琦案则涉及 5 位被告，两度审讯，分别长达 60 及 90 多天。

吴霭仪说，开审时，警方会用大量影片佐证，控辩双方事前已需要阅览“几百个钟的影片”，再商讨哪些需要呈堂，陪审团又要重看，审讯非常冗长，难以估计审讯时间。

单单以目前500宗暴动案来看，审讯时间就将是“好惊人的数字”。“每一宗案件要审几多日，你无办法事先计算。有几多宗案件？一共审几多日？就是500乘以问号，得出来是否问号？”

吴霭仪慨叹，“最担心的是，你有这样大压力的时候，是否每一件案都能得到妥善的处理？”

忧心不无道理。8月31日，示威者与警方在铜锣湾、湾仔一带爆发冲突，16人于9月2日被控暴动。12月初再次提堂，辩方律师透露，控方仍未有向其提供任何涉案文件及录影片段，“一页证供、一条片都无”。吴霭仪忍不住批评，“喂三个月，我连一张纸都没有见过。你把人拉回来，赶不及做文件说你用什么证据去告他，整个程序是非常踢脚（慌乱、人手不够）。”

11月初，警方在湾仔一单位搜出大量汽油弹，4男1女被捕，被起诉管有爆炸品罪，但律政司检控同意书写错被告名字，中英文版控罪也有差异，最终，控方撤回控罪。然而，被告刚刚出法庭又再次被捕，司法程序又要重走一遍。

吴霭仪说最近这样的司法错漏著实不少，“让人看到司法制度是非常粗疏”、“印象好差”。

终审法院前常任法官烈显伦日前表示，对香港现状感到悲哀，认为法庭需要增加人手，建制阵营亦有此论调，基本法委员会副主任谭惠珠在接受内地传媒访问时称，法庭积压大量案件，香港可借鉴外国做法，如成立“暴乱特别法庭”专门审理案件。吴霭仪却直言不可，“突然之间，你去哪里多弄一些法庭、法官出来呢？”她解释，外国可以在全国同一司法体系的不同地方征集法官，但香港法官不多，难以成事，亦担心若降低对法官的要求，会影响审讯质量。

法律根源：过时的暴动控罪

在这一场大检控中，最受瞩目的是暴动控罪，一来被控告人数逾500人，占遭起诉者一半，二来其刑期之高，重达十年。官方论调，以“暴徒”称呼示威者，不断强调警方是“依法”拘捕。

吴霭仪则认为，我们要问依的是什么法？什么是暴动罪？法理何在？

回顾历史，1967年六七暴动发生后，港英政府修订《公安条例》，首次添加暴动罪，刑罚最初最高两年，1970年改为十年，规定其后不变，沿用至回归后的香港。早期，暴动罪检控主要用于封闭难民营及喜灵洲戒毒内所发生的严重帮派集体械斗，并没有在社会上引发多大争议。直到2016年旺角骚乱案，则被第一次用在示威中的市民。

“法律应否这样解释呢？你在一个示威场面，只要有三个或者超过三个人，做出可能破坏社会安宁的行为，那就是现场所有人，也犯了参与暴动罪？”

暴动罪和非法集结罪密不可分。根据《公安条例》第18条，非法集结有三大控罪元素：一、3人或多于3人集结在一起；

二、作扰乱秩序或带有威吓性、侮辱性或挑拨性的行为；

三、意图导致或相当可能导致，任何人合理地害怕如此集结的人，会破坏社会安宁，或害怕他们会借以上的行为激使其他人破坏社会安宁。

而倘若在“非法集结”中有人“破坏社会安宁”，该集结即成“暴动”。

“按照这样解释暴动罪，我们根本没有和平示威的权利。”

在吴霭仪看来，暴动罪的入罪门槛低、定义含糊、刑罚重，亦不符合香港六十年代之后的社会人权发展状况。今年7月中，她与一批年轻大状及法律学生，撰写几千字长文分析暴动罪的问题所在，文中提出数大疑问：一、暴动的定罪元素是否包含集结者拥有“共同目的”？二、应该如何厘定“参与”暴动？三、到底要主观抑或客观上意图导致任何人合理地害怕其会破坏社会安宁，才能足以入罪？

接受端传媒访问时，吴霭仪举例说，若有人参与获发不反对通知书的游行或集会，期间有人作出粗暴行为，她的问题是：是否整个和平示威队伍，只要走得不够快，都会被警察拘捕，控告暴动？

“我怎知道其他人（作粗暴行为者）为何会这样？我或者知道，但不认同，或者认同但自己无做，那为何我犯了暴动罪？”吴霭仪快语连珠的发问：“法律应否这样解释呢？你在一个示威场面，只要有三个或者超过三个人，做出可能破坏社会安宁的行为，那就是现场所有人，也犯了参与暴动罪？”

7月28日中上环冲突，一对情侣声称，他们在场搀扶跌倒的一名16岁女生，惟三人一同被告暴动；同场有护士亦被控暴动，其同业指称，当事人在现场负责人道救援工作。吴霭仪想像，“我就是一个和平示威者，看到这里麻烦，我走，躲进餐厅饮杯咖啡算了，远离现场。警察居然可以追到入去商场，理由是已犯暴动罪或非法集结罪。那你是否越拉越多人，引起越来越大的恐慌呢？”

“按照这样解释暴动罪，我们根本没有和平示威的权利。”她斥责，暴动罪条文过时，香港《公安条例》已多番遭联合国人权委员会批评违反人权，在旺角暴动案已突显问题，但政府一直未有跟进改善，造成当下局势。

“迟来的公义，都要处理”

未来数年，香港法庭将面对铺天盖地的案宗，连带法律自身的问题，压力陡增，不过吴霭仪说，法庭可做的其实不多，只能依从法律和过往判例来判刑、量刑。

单看暴动罪，梁天琦案在高等法院原讼庭的审讯将成为判例。不过，梁天琦目前正就刑期作出上诉；而另外，同样是旺角暴动案、被判处最高刑期七年的卢建民则正就暴动的定罪及刑期上诉，倘裁决颁布，将成为重要判例。

吴霭仪说，“法庭不可以说这条法例是不公平，所以为了公平，我就要不理这条法例放人，这个是违反法治，法官不可以这样做。”

香港法院分不同类型，在裁判法院和区域法院，均有裁判官及法官作出判刑和量刑；不过在高等法院，法官只能按法律发出指引予陪审团，让他们作事实裁决，判决被告罪名是否成立，量刑便由法庭决定。对此，坊间不少市民期待反修例运动中的案件可提至高院进行，并呼吁市民登记成为陪审员，确保被捕者获得公平审讯。

吴霭仪指出，若涉及暴动罪，应该在高等法院审讯，因当中须考量因素甚多，包括事实判断、社会可接受程度等，“社会怎样看待某些事物，是需要陪审团”。

不过她强调，市民不应对法庭有过多的期望，也不应随便下结论，法庭或法官“染红”。“（法庭）永远要由法律本身出发，要由程序出发，要知道检控权是在律政司，不在法庭。”吴霭仪说，“法庭不可以说这条法例是不公平，所以为了公平，我就要不理这条法例放人，这个是违反法治，法官不可以这样做。”

“法庭出来的结果与他们不同时，好容易就会说：法治会死、已死，他们不同意法庭的裁决，认为一定是因为它不公平。”吴霭仪说，她理解市民的心情，但强调：“当出现法治崩溃，通常都不是一个人的错，一定有好多方面。纯粹你见到法官作出的裁决，是你不想见到的裁决，你就去问法庭是不是染红。这个问题，好多时答案都不会是正确。”

那么，当法律本身出现漏洞、或与当下社会对人权的理解不符时，该如何处理？

吴霭仪指出两种途径，其一是以普通法做法，在法庭上建立就如何解释暴动的案例。辩方可以在开审时已提出法律违反宪法或控罪不合理，法庭会听取双方理据再作相应裁决。她补充道，过往曾有法官在审讯时表明，“这就是法律，我无辧法不按照法律裁决，但好心你（政府）改掉它，因为实在过时，亦会做出不能接受的后果”，“但他（法官）闹完人，也不可以自己改法律”。

吴霭仪强调：“纯粹你见到法官作出的裁决，是你不想见到的裁决，你就去问法庭是不是染红。这个问题，好多时答案都不会是正确。”

另一途径则是更根本的，尝试修改法例。立法会议员朱凯廸及区诺轩早前提出私人草案，建议修订《公安条例》中非法集结及暴动罪的刑罚及控罪元素，前者刑期由五年降至六个月，后者则由十年降至三年；另将“非法集结”改为“暴力性扰乱治安”，有关人士要意识到自己行为或属暴力或威胁暴力，暴动门槛增至12人，要为“共同目的”而使用或威胁使用非法暴力，才属犯罪。

吴霭仪为这一私人草案提供法律意见，草案已获律政司发出证明书，12月初已正式提交立法会。

这将是一条需要过五关斩六将的路。《基本法》列明，法案涉及政府政策，提出前必须得到行政长官书面同意。另外，根据立法会议事规则，若立法会主席认为议员提出的法案涉及公共开支、政治体制或政府运作，该法案便不得提出。法案还需要经分组点票，在功能组别和直选都过半数方可通过。前立法会主席曾钰成曾撰文，任8年主席期间，共处理10条议员提出法案，全裁定涉及政府政策，未经政府同意不能提出。

“你总不可以说我们要做好多事情，太麻烦我不做了，我情愿出去闹不公义，法庭染红算啦？”

建议出炉，旋即惹来建制派体系指控，修改控罪是不符法理，吴霭仪担任612人道支援基金的信托人亦受批评。“这是好无知的讲法，律政司应该即刻去矫正这些人的想法，”她说，法律不时按社会发展而修改，草案建议则是按英国在80年代针对公共秩序法（Public Order Act）的修订而提出，不理解哪里不符法理。

而面对提供法律支援的指控，吴称，“有人觉得不用审了，分明是他犯罪，犯罪的人，就不应该给他任何好处。我们在法治的概念，不可以接受，我们一定要无罪推论。事实上连无罪推论也不需要，任何一个人，面对审讯就有权得到法律代表。这是最起码，是一个文明必定要的。”

吴霭仪也明白，政府将成为改革的大山，律政司自旺角暴动后亦未有跟进改善。“时至今日，他们（政府）根本就不想改革，因为这个（法例）给他这样阔的范围，可以用来恐吓所有人。”不过她不想计算成功的概率：“我永远不懂得（计算）机会率，不过我觉得，你要提出啰。”

而即使真的有可能检讨法律，再到真正应用，可能已是很多年后的事了，看来难以影响当下这一场已经汹涌袭来的大检控。

迟来的公义是否不公义？吴的语调稍稍提高，“迟来的公义，你都要处理。是不是？你不可以说，迟来了，由它吧。你总不可以说，我们要做好多事情，太麻烦我不做了，我情愿出去闹不公义，法庭染红算啦？”

“如果你样样事情都要靠人，肉随砧板上，就会有无力感，但如果你自己有份推动改革，你就只能恨自己不够力，只恨自己做得不够。这种力量，我觉得系会令到香港脱胎换骨。”

（实习记者区婥媛对此文亦有贡献。）