今年9月20日，台灣憲法法庭針對死刑是否違憲的問題做出判決。這則憲法法院判決出爐後，不少媒體以「實質廢死」的方式定位這號判決，意思是：雖然判決本身並未直球對決去否定死刑制度的存在，但卻加上了非常嚴格的程序性要求，讓死刑的宣判變得更加困難。
倘若這個說法是正確的，似乎意味著我們目前關於生死之辯——選擇死刑或自由刑——的量刑判斷本身其實沒有問題。從而，才會認為當憲法法庭不直球對決死刑制度的正當性，而是提出更嚴格的程序性要求時，除了想利用程序性要求來「偷渡」廢死立場外，該要求並不具備任何實質意義。但，關於生死之辯的量刑判斷真的沒問題嗎？假設有問題，那麽大法官提出的程序性要求有何意義？
跟從以上問題意識，以下本文嘗試在台灣死刑論辯的脈絡中，一步步思索憲法法院提出的程序性要求究竟有何意涵。
不直球對決刑罰制度正當性是近來趨勢
的確，如果單從本號憲法法庭判決來看，判決中並未對於死刑所承擔的刑罰功能以及相應的理論基礎問題有太多著墨。這與憲法法庭4月的言詞辯論所呈現的景象，似有存在極大差異。
言詞辯論時，憲法法庭找來的鑑定人們大多直接針對死刑制度的正當性問題加以探討；與之相反，憲法法庭9月所呈現的判決，則更多是對生死之辯的程序問題給予指示，或對可判處死刑的「最嚴重犯罪情節」例示可參考的判準。換言之，我們可看到大法官們並不想針對死刑本身的正當性問題給予直球對決，做出一錘定音的論述。
但事實上，若在更大的時間區間下，觀察過去幾年牽涉「刑罰違憲審查」的大法官解釋或憲法法庭判決，會發現大法官們在給出刑罰規範合憲與否的「說法」時，已經不是第一次不直球對決「刑罰制度本身是否（罪刑）相當」的問題。
舉例來說，從釋字第775號（累犯）、釋字790號（栽種大麻）到本號判決（死刑），大法官在回答這些刑罰制度的合憲性問題時，通常不會直接回答這些刑罰相關規定是否有正當的刑罰目的，也不會對是否符合罪刑相當原則提出詳盡的操作。相反地，大法官往往都會以「現有規定或程序不夠細緻、完備」為起點，檢討這些刑罰規範。由於這些討論並不會直接觸及相關規範是否違反罪刑相當原則的深入探討，因此大法官通常也不會全盤否定這些被端上憲法法庭的刑罰規範的合憲性。
好比說，釋字775號解釋中，大法官們並未深究刑法的「累犯加重」制度本身有無正當性，而是反省「不區分過去犯罪的樣態就一律加重二分之一的刑度」是否合理。或者，大法官在790號解釋中只討論「目前的規定沒有考量栽種大麻的具體狀況（是種很多還很少？是不是只自用？），就不分青紅皂白都科以重刑」這件事有問題，認為需要檢討改進。
與這一套論述脈絡相似，大法官在本次判決給出的「說法」——犯罪情節最嚴重且符合最嚴密正當程序時死刑合憲——中，並未詳論死刑制度本身的正當性依據及是否符合罪刑相當，而將重點放在目前進行「生死之辯」的判斷與程序仍不夠嚴謹。就此而言，大法官在本號判決給出一套「說法」時，其實是延續其過去幾年來，面對刑罰規範合憲性問題時的常見論述方式。
憲法法庭給出程序要求：職業法官一致決
到底在本號判決中，大法官做出什麼樣的程序性要求呢？除了言詞辯論、強制辯護外，在本號判決中最重要也最受矚目的要求，就是當法官在生死之辯的案件中要宣告死刑時，必須採職業法官一致決（以下簡稱：一致決）的方式，而不能僅滿足於多數決的要求。而此程序性要求，也遭遇許多批評。好比說，在近來立法院中，民眾黨立委黃國昌便批評這種即便是法律審都必須一致決的要求，不但在比較法上缺乏可見的例子，且也變相讓少數法官可能決定生死之辯的判決結果。
若一致決真的存在上述問題的話，那麼為什麼憲法法庭還會覺得這一項程序性要求有意義？為什麼採取一致決本身就能賦予被告「最嚴密」的程序保障？
雖然大法官沒有明說，但一個可能的答案或許是：如果生死之辯的案件必須透過一致決才能給出死刑判決，那麼生死之辯案件的恣意程度在「理論上」是會下降的，也就可達成更嚴謹的死刑量刑。本文猜想，這或許是本號判決之所以要求死刑必須經一致決的一種可能理據。
不過，此理據能否言之成理，還有幾點需要釐清。
首先，生死之辯案件中的「恣意」到底意味著什麼？其次，關於生死之辯的量刑中的「恣意」，在過去量刑實踐中的樣貌究竟為何？畢竟，歷年來生死之辯案件的量刑中，若都能被證實不存在恣意的問題時，那大法官加上這樣的程序性要求，不只多此一舉，也更顯可疑。
因此，在回頭檢視大法官的論述前，透過展示交給憲法法庭的法庭之友意見書的主要內容，呈現關於生死之辯的量刑是否存在恣意的初步實證研究成果，讓讀者能掌握過去台灣十餘年來的量刑狀況。
如何探討「恣意」問題？
在概念上，所謂恣意的決定，通常意味著決定本身並非出於理性。而非理性則通常會表現在兩點上。一方面，若決定本身非出於理性，那麼整體趨勢會變得難以預測，或說「無跡可循」——此意味著這些決定受到某些不好的影響，而偏離了應有的軌跡或方向。但另一方面，有跡可循本身不見得都是理性的，若這種有跡可循，是出於人們決策過程中存在的系統性偏誤（如：種族或性別歧視），那似乎也不合理。
因此，如果要討論過去生死之辯的案件中，其量刑決定是否恣意，是否受到前文提及的不好因素的影響，我們或可從判決結果是否存在一些可疑現象，進而推敲判決過程是否受到非預期的影響，而可能存在恣意。
為此，我們觀察了2013年開始，所有因為故意殺人而至少被判過一次死刑或無期徒刑，並且在2024年3月前已經定讞的有罪判決（主要觀察這些判決最後一次的量刑決定），希望能夠觀察到，這些判決是否出現一些讓人覺得有恣意可能的可疑現象。在此範圍內，我們總共察看了336個法官宣告的量刑決定（有時候一個人會被宣告很多個死刑，如鄭捷）。
對於這些案件，根據前文概念分析，我們得出的初步判準是：要證明不恣意，就不應出現「案件特徵類似，但獲得的量刑結果有較大落差」的狀況。或者說白一點，相似案件應該獲得相似的量刑結果。如果相似案件都不能獲得相似的量刑結果，那麼似乎就很難說量刑的決定本身是有跡可循的，而要證成不恣意似乎就很困難。
如果我們同意以上判準，那麼接下來有兩個問題需要進一步澄清：第一，如何判斷量刑相關的特徵有多相似？第二，量刑結果差多大，才會被認為有問題？
如何判斷案件是否相似？
要怎麼判斷案件特徵相似？我們參考司法院給法官們在審判殺人罪時可參酌的量刑系統，以及司法院、國內外專家學者們認為在做這些殺人罪的量刑時可能需要參酌的事項，總共設計出了149個小題，來記錄法院判決如何描繪這些案件。
這些小問題包含了犯罪情狀，如是否預謀、是否隨機殺人、被害者被砍幾刀、中幾槍、是否被性侵、是否棄屍；犯罪行為人的一些個人特徵，如學歷、工作經驗、前科、被家暴經驗、有沒有人格障礙、精神病或情緒障礙；以及犯罪後的表現，如是否自首、是否表達歉意、是否獲家屬諒解。其目標在於藉由這些小題目標舉出每個案件的特徵，藉此衡量這些案件之間是否相似（即彼此的遠近關係），並且觀察這些比較近似的案件，是否在量刑結果也不會相去甚遠。
這種遠近關係的判斷，在需要考慮的小題較少時，或許還很直覺。好比說，只考慮「有無自首」時，可將案件分成有／沒有自首的兩群，並以此判斷說有自首的案件跟沒有自首的案件在這個維度上並不相似（亦即：疏遠）。而如果同時考慮「有無自首」及「有無道歉」時，因考慮的題目增加，情況就比較複雜（此時為二維，分成四個象限）：（1）有自首有道歉；（2）有自首無道歉；（3）無自首有道歉；（4）無自首無道歉，並以此判斷案件之間是相似或相異。
然而，像這樣只考慮兩三種特徵，或許並不充分；是此，我們的目標，是一口氣從149個維度（149種情狀）來通盤思考這336個案件是否相似，並以統計學的方式幫助達成目標。
此方法的基本想法是：如果在149個維度中看不出來，那麽讓資料在不失真的情況下，將原本在高維度的遠近（相似）關係投射到二維，是不是就可以看出來了？此概念通稱為「降維」（Dimension Reduction，降維的方法很多，我們使用的是 UMAP）。透過降維，即可觀察這些案件是否相似——在高維度中較相似（距離較近）者，在二維的圖上會被畫在一起、彼此靠近並群聚在一塊；而在高維度不相似者，在畫面上就會被分得比較散。一個較理想、較不分散的示例，見下圖。
何謂量刑結果有落差？
此前，台灣已在2009年將兩公約內國法化，自願接受兩公約的內容為國內法。因此，如果要落實公約的要求的話，那麼只有公約所稱的「情節最嚴重犯罪」（the most serious crime）才能判死刑。換言之，有被明確說是情節最嚴重犯罪的無期徒刑，在法官眼中應該是一種較值得非難的狀況（反之，明確說不是情節最嚴重犯罪的，大概可非難程度較低）。因此，我們將量刑結果從輕至重分五類：（1）有期徒刑；（2）非情節最嚴重犯罪的無期徒刑；（3）無期徒刑；（4）情節最嚴重犯罪的無期徒刑；（5）死刑。
理想上，降維投影出的圖中，死刑案件旁邊不應突兀地出現：（1）有期徒刑；以及（2）非最嚴重犯罪的無期徒刑。
在進入分析結果之前必須提醒的是，這裡對於恣意的分析並不是直接指出哪個特定的死刑判決是有問題。相對的，這裡的恣意指的是「有相似特徵的案件，結果卻存在落差」，因此這個分析方式並沒有指出「什麼才是合理、應得的量刑標準」。
用比較形象化的方式來說，如果情節最嚴重犯罪是靶心，而死刑就是要打在靶心上時，這個分析不能告訴我們「正確的靶心」在哪。因此，這種分析方式並不能明確指出哪一個判決的量刑結果「判錯了」，也無法說明哪一個判決偏離了它應得的量刑結果。
反之，如果我們的分析發現一群特徵相似的案件卻有大相逕庭、輕重有所落差的量刑結果時，可能意味著：第一，某些案件獲得了不應得的重判（白話：不該死的被判了死刑）；其次，某些案件獲得了不應得的輕判（白話：該死的確獲得輕判）。但至少，我們可以透過分析知道，這些相似特徵卻有大相逕庭量刑結果的判決，在裁量空間下不太可能通通都是正確無誤。
下圖是把336個量刑利用149個變數捕捉其特徵後，透過統計軟體計算其遠近關係，並投影在二維平面後的結果。
從圖中可以看到，畫面一大區塊（畫面中間偏左區域，略為較下方一帶），都沒有死刑的觀察值，因此在這個如「淨土」般的區塊中，並無出現死刑與自由刑混雜交錯，甚至也沒有「情節最嚴重犯罪」與「非情節最嚴重犯罪」案件混雜交錯的情況。
而在這塊「淨土」外，則又可觀察到死刑和「非情節最嚴重犯罪」之案件甚至是和有期徒刑相鄰的狀況。與死刑案件在特徵上相似的其他案件（也就是下圖黃色方框處），則依然存在被認為「非情節最嚴重犯罪」及有期徒刑之案件（如翁仁賢、彭建源、黃麟凱、邱合成等死刑案件附近都可以看到）。
此外，圖中也可以看到有一些情節最嚴重犯罪的無期徒刑與有期徒刑比鄰的情況。按照本文對於恣意所設下的判準，初步（prima facie）而言，似乎缺乏較明確的證據可以認定法院在「生死之辯」的量刑中不存在恣意。
一致決能多大程度減少量刑恣意？
從前文可見，法院在關於生死之辯的量刑中，似乎仍難以完全避免恣意的問題。那麼，大法官開出的「一致決」藥方，會讓恣意問題從此藥到病除嗎？
純從理論上來說，當死刑只有在一致決的情況下才能宣判時，意味著死刑和其他量刑結果，將被拉開一段距離。由於死刑的宣判必須滿足更嚴格的條件，因此理論上法官們判出死刑的可能性將降低。而一但死刑被宣判的可能性降低，那具有相似案件特徵卻「有的獲判死刑，有的只判有期徒刑」的情況自然也可能因此減少。就此，在程序上採一致決的做法，或許仍不失是帖藥方。
但是，到底這帖藥方能有多少「療效」？老實說，不清楚。
雖然過往的死刑量刑在法制上並不要求一致決而只需要多數決，但由於我們無從獲知法官們內部討論的結果為何，因此難以獲知過去的量刑決定到底是怎麼做出的。究竟有多少案件是法官們「異口同聲」決定量處死刑；又有多少案件是法官們基於「票多的贏、票少的輸」的多數決就做出量刑決定？還是法官們會因為是「生死之辯」而更慎重，因此即便在多數決的規則下仍盡量達成一致意見？
實際上，由於法官內部的評議資料不公開，在缺乏相關公開資料的情況下，上述問題我們都無從得知，也因而難以評估一致決這帖「藥方」可獲得多少療效。
總結
總結前述，大法官在本號判決中選擇用更為嚴格的程序去限制死刑，而沒有直接針對死刑此刑罰制度本身的正當性進行詳述。但這項作法其實並不是本號判決才出現的狀況，而是大法官們近年來處理刑罰規範違憲審查時的常見作法。而從最嚴格的程序出發及給出的職業法官一致決要求，最合理的解讀是，這是為了追求嚴謹的死刑量刑，希望避免量刑決定之恣意。
而從過往十餘年的生死之辯案件的量刑實證研究結果來看，很難說恣意的問題不存在。是此，憲法法庭企圖消除恣意的想法，似乎不是無的放矢。但是，不論是一致決或多數決，針對的都是法官們「內部」的決策程序所施加的限制。因此，這種要求即便在理論上可能降低恣意問題，也會因為缺乏可進行進一步檢驗的相關公開資料，很難具體評估其實際成效。
就此而言，不論是死刑制度本身的正當性爭議，或是關於生死之辯的量刑有無恣意的疑問，或許都不會因為本號判決的出爐便一錘定音（或一刀斃命）地畫下休止符；那些在台灣社會一次次上演的死刑論辯，未來仍會繼續受到關注。
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