評論｜秦逸渢：緊急法違憲——法庭說了什麼？人大會釋法嗎？

【作者按】：香港及國際社會高度關注高等法院對《禁蒙面法》違憲的判決，以及其後全國人大法工委對此作出的批評。然而，判詞全長106頁，當中牽涉複雜的法律概念，對於想了解高院判決理據的普通市民，相信是頗為吃力。網上流傳許多判詞的「節錄」，本意是為了促進大眾討論，但礙於篇幅精短，恐有斷章取義之弊端。有見及此，我希望利用自己的法律知識，普及公眾對於法律爭議的認知，讓公眾在日後討論事件時能多一份參考資料。

港澳辦和全國人大法工委先後就高等法院對《緊急法》和《禁蒙面法》的裁決表達不滿，指判決「嚴重削弱行政長官和政府依法應有的管治權，不符合香港基本法和全國人大常委會有關決定的規定」。究竟香港法庭說了些什麼，認為緊急法和禁蒙面法違憲，而全國人大又為何認為判決不符合基本法和全國人大常委的決定呢？

這次針對《緊急情況規例條例》(以下簡稱「緊急法」）和《禁止蒙面規例》（以下簡稱「禁蒙面法」）的司法覆核，覆核理由有五個之多，但比較重要的有其中兩個。本文就這兩個理由作詳細的解釋。

背景

這次司法覆核的爭議點主要有二：

1、特首會同行政會議（行會）繞過立法會，根據《緊急法》在出現「危害公安」的情況時立下禁蒙面法。《緊急法》有沒有違反《基本法》訂下有關行政和立法分權的憲制秩序？

2、《禁蒙面法》對各種公民權利的限制是否合理？

在此，我們首先須要理解《基本法》、「條例 (ordinance)」和「規例 (regulation)」的分別。《基本法》是香港特區的制度性文件，在所有香港法律中擁有最高地位，任何違反《基本法》的法律，都是違憲無效的。《基本法》下有各項「條例」，「條例」是經立法會審議通過而訂立的。而一些條例會授權政府部門或法定機構訂立附屬法例，也就是「規例」。換句話說，在立法會經某條例的授權下，行政機關是有訂立規例的附屬立法權力的。

而《禁止蒙面規例》就是根據《緊急情況規例條例》訂立的附屬法例。

《基本法》只賦予立法會行使立法權；立法會不可通過法例給予特首會同行會立法權力。

這是《緊急法》違憲的原因。

雖然《緊急法》只授權特首會同行會訂立附屬法例，但法庭認為不應看其名，而應看其實。如果《緊急法》實質上形同賦予特首訂立法例的權力，那麼就會違反《基本法》，因為這等同賦予行政機關立法權力，但是《基本法》只賦予立法會立法權力，而行政機關則是負責擬定並向立法會提出法案和議案、簽署或拒絕簽署已通過的法案以及訂立附屬法例。

法庭認為，雖然字眼上《緊急法》只是授權特首會同行會訂立附屬法例，但實質上《緊急法》如同授予行政機關立法權，藉以訂立一條全新的法例，因為：

1、一般情況下，經立法會審議並通過的條例 會先就某個別事項訂下附屬立法的大原則，然後交由某行政部門或機構制定附屬法例的細則。例如《香港鐵路條例》會詳細列明並授權港鐵公司為了什麼目的訂立《港鐵附例》，比如說規管鐵路範圍內進行的廣告宣傳，限制公眾進入鐵路範圍的日子和時間等。但《緊急法》卻沒有給予任何制定附屬法例的範圍或指引。這一點《緊急法》與其他授權行政機關進行附屬立法的條例構成「根本性的分別」。

2、《緊急法》授予特首會同行會的權力非常廣，容許特首會同行會「訂立任何他認為合乎公眾利益的規例」。

3、《緊急法》下，特首會同行會只要認為屬「緊急情況」或「危害公安」的情況時就可以使用該法。這次「禁蒙面法」就是林鄭認為在「危害公安」的情況下訂立。然而，「危害公安」的意思可以非常闊，而且只要特首認為當下情況屬於危害公安即可。

4、任何根據《緊急法》訂立的附屬法例甚至可以修改，增加或廢除任何條例。然而，《基本法》並沒有賦予特首會同行會修改或廢除條例的權力，此權力是賦予給立法會的。政府一方在庭上指出，英國和澳洲也有類似擁有修改或廢除法例權力的附屬法例，而這些法例並沒有被判違憲。但法庭認為，香港在《基本法》下的憲制不同於英國和澳洲，後兩者在「議會主權」(parliamentary sovereignty)的傳統下，國會的權力是至高無上的，因此甚至可以自我削權，授予行政機關修改或廢除法例的權力，但在香港，《基本法》是最高法律，任何法例也不可抵觸《基本法》。再者，《釋義及通則條例》 第28(1)(b)條也清楚說明：「附屬法例不得與任何條例的條文互相矛盾。」

5、《緊急法》授予特首會同行會權力對干犯者制定「任何刑罰及制裁」。這也違反了《釋義及通則條例》 第28(1)(e)條對附屬法例的規範，即罰款不超過$5,000，監禁不超過6個月。

6、《緊急法》下訂立的附屬法例不設有效限期，也沒有機制作定期審視，直至特首會同行會下令廢除為止。雖然立法會可根據《釋義及通則條例》第34(2)條修改或廢除任何已訂立的附屬法例，這些修訂沒有追溯效力。例如說，政府引用《緊急法》制定附屬法例《廢除小販牌照規例》，即使其後《廢除小販牌照規例》被立法會推翻了，小販牌照也不會復活。換言之，立法會的修訂權不能有效制衡行政機關附屬立法的權力。

基於以上原因，《緊急法》實際上是賦予特首會同行會猶如立法會般的立法權力，一旦動用，就如使行政部門變成香港的另一個立法機關，而且不受任何程序監察和審視，很大程度地削弱，甚至是架空立法會的職權。

另外，法庭也注意到兩個於殖民地年代有關《緊急法》的案例，而這兩個案例也指出《緊急法》沒有僭越當時立法局的權力。但法庭指出殖民地時期，立法局只屬咨詢性質，港督享有通過或拒絕通過任何法案的最終權力，而1997年主權移交後，整個憲制秩序已大為不同，《基本法》是香港法律制度的基石，而《基本法》下，立法會的職權跟以前不同，是特區唯一的立法機關，特首只有簽署或拒絕簽署法案的權力。而且，若行政立法就法案僵持不下的情況下，特首最終必須下台。因此，法庭認為在特區的憲制下，《緊急法》屬於違憲。

然而，須要注意的是，由於今次《禁蒙面法》是基於「危害公安」（public danger）的情況下訂立的，因此今次判決也只就林鄭在「危害公安」的情況下動用《緊急法》裁定違憲。法官明確指出，他們不排除在「緊急情況」下，特首會同行會在不違憲的情況下動用《緊急法》的可能性，所以嚴格來說，政府仍可能在「緊急情況」 （occassion of emergency）下動用《緊急法》進行附屬立法，《緊急法》並未完全廢除。

由於在危害公安情況下動用《緊急法》進行附屬立法是違憲的，因此透過《緊急法》訂立的《禁蒙面法》亦屬無效。

《禁蒙面法》不合理地限制市民言論、結社、集會、遊行、私隱等權利和自由？

雖然上述理由已令《禁蒙面法》失去法律效力，但法庭仍然繼續審視，如果《緊急法》沒有違憲的話，《禁蒙面法》本身對公民權利和自由的限制是否合理。

必須說明的是，絕大部分的權利和自由包括言論、結社、集會、遊行、示威、新聞、出版、宗教等均不是絕對的，在平衡社會利益下可以作出合理程度的限制。任何限制自由和權利的政策均須要合乎「比例原則」（proportionality），即：

1、該政策是為了達成一個正當目的（legitimate aim），例如保障公共安全、秩序、衞生或風化或他人之基本權利自由；

2、該政策與貫徹該正當目的之間存在合理關連 （rational connection）；

3、該政策造成的限制與該目的是否相稱 （no more than reasonably necessary for that purpose）；及

4、該政策是否已就政策帶來的社會利益和對權利的限制作出合理平衡，且不會對個人造成不能接受的嚴苛負擔。

《禁蒙面法》第3條

《禁蒙面法》第3條禁止任何人身處以下活動時，使用相當可能阻止識辨身份的蒙面物品：

1、非法集結；
2、未經批准的集結，即沒有警方不反對通知書；
3、有警方不反對通知書的公眾集會；及
4、有警方不反對通知書的公眾遊行。

法庭認為禁止在 (1) 非法集結中蒙面是合乎比例的限制，但在(2)、(3)、(4)則不是。
《禁蒙面法》第3條顯然限制言論、結社、集會、遊行、示威和私隱的權利和自由。接下來，我們套用以上的「比例原則」，來審視這一個限制是否合理。

首先，法庭認為《禁蒙面法》是為了達到兩個正當目的：一，禁止蒙面具有阻嚇作用；二，禁止蒙面有助執法、調查和起訴工作。這些均是關乎維護公共秩序和公共安全的正當目的。而法庭也注意到，過去幾個月社會接連發生蒙面示威者使用武器衝破警方防線、堵路、襲擊投訴堵路的司機、毀壞公共設施和建築物、焚燒公共財產、向警方和地鐵站投擲汽油彈、破壞商場、店舖、銀行、餐廳、破壞紀律部隊宿舍、癱瘓公共交通，以及騷擾和攻擊持不同政見的普通市民，故此維護公共秩序和協助執法工作顯然是個正當目的。

再者，法庭也同意《禁蒙面法》與以上兩個正當目的有合理關連。蒙面有壯膽的作用(emboldening effect)，令人認為作出犯罪行為也不會被追究，也令警方更難識別蒙面示威者的身份。《禁蒙面法》訂立後，較溫和的示威者會因為不願違法而停止蒙面，也鼓勵他們遠離激進示威者，從而達至阻嚇作用。另外，禁止蒙面也能協助警方辨認示威者身份，此對執法、調查和起訴都非常重要。禁止蒙面也可讓警方分別溫和和激進示威者，更針對性地使用各種人群管制裝備。無論《禁蒙面法》的實際效用如何，也與該法與正當目的的合理關連問題無關。

但是，就相稱性而言，法庭只認為禁止在非法集結中蒙面是合乎比例的限制。根據《公安條例》 第18(1)條的定義，非法集結是指「凡有3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧」。和平集會與可能危害人身和財產安全的集結是有明顯分別的，公民結社、集會、遊行和示威的自由並不包括任何有暴力意圖的集結。如果不維護公共秩序，其他公民也不能在混亂狀態下行使上述權利。故此，禁止非法集結的示威者蒙面雖然對示威者的言論、集會、私隱等權利和自由造成限制，但這些限制是合理的，也不會示威者個人造成嚴苛的負擔。

相反，未經批准的集結或有警方不反對通知書的集會遊行可以是絕對和平的。禁止和平集會遊行人士蒙面直接侵犯了他們的私隱權和言論自由。再者，就其他議題例如LGBT，勞工或移民權益的集會遊行中，參與者可能有絕對合理的原因不公開自己的身份。《禁蒙面法》第3(1)條全面禁止參與者在任何集會示威蒙面，而且沒有任何機制可以逐案評估該集會或遊行演變成暴力衝突的風險。更甚是，《禁蒙面法》第3(1)條的字眼說明，任何人只要「身處」（而不是參與）該集會或遊行並且蒙面即可能干犯罪行。而《禁蒙面法》第4(1)條所指對蒙面物品的合法權限和合理辯解的範圍也沒有清晰界定。基於以上原因，法庭裁定禁止在未經批准的集結或有警方不反對通知書的集會遊行蒙面對公民權利和自由構成不相稱的限制，屬於違憲。

《禁蒙面法》第5條

《禁蒙面法》第5條訂明，如任何人身處公眾地方並使用蒙面物品，而警員合理地相信那蒙面物品可以阻止辨識身份，警員就可以截停該人，並要求該人除去該蒙面物品。如果那人沒有遵從警員的要求，即屬犯罪，而警員可以除去該蒙面物品。

《禁蒙面法》第5條顯然限制了人身自由，而法庭的結論是，該限制是不合乎比例的。

首先，法庭再一次同意要求在公眾地方除去蒙面物品是為了達到協助執法、調查和起訴工作的正當目的。就合理關連而言，法庭基於與以上第3條相近的理由，也裁定要求在公眾地方除去蒙面物品與協助執法、調查和起訴工作有合理關連。

但是，法庭再次認為要求在公眾地方除去蒙面物品構成對人身自由不合乎比例的限制。第5條不只適用於公眾集會或遊行，而是適用於任何公眾地方，而且任何級別的警員均可行使此權力。第5條適用於任何人、任何類別的蒙面物品，而且只要警員合理地相信該蒙面物品可以阻止辨識身份便可，沒有任何附加條件對人身自由作出保障，例如警員須有合理懷疑該人已經觸犯或者將會觸犯罪行，或者須證明該人蒙面的意圖是隱藏身份。因此，法庭認為《禁蒙面法》第5條對人身自由的限制超出合理範圍，乃屬違憲。

人大法工委和港澳辦為何作出批評？

高院作出裁決後，全國人大常委會法工委發言人批評，「香港特別行政區法律是否符合香港基本法，只能由全國人大常委會作出判斷和決定，任何其他機關都無權作出判斷和決定」，認為高院的判決「嚴重削弱行政長官和政府依法應有的管治權，不符合香港基本法和全國人大常委會有關決定的規定」。港澳辦也作出類似的批評。

法工委的理據是，第八屆全國人大常委會曾於1997年就《基本法》曾經作出《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第160條處理香港原有法律的決定》，該《全國人大常委決定》已經判定《緊急法》符合《基本法》，並採用為香港特區法律。香港法院只有對《基本法》的解釋權，並沒有宣佈法例因違反《基本法》而無效的「違憲審查」(constitutional review) 權力。

香港法院對《基本法》的解釋權

香港法院的解釋權經《基本法》第158(2)確立：

「全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。」

第158條說明，雖然全國人大常委會的確有對《基本法》的最終解釋權，但香港法院也有權解釋屬於在香港特區自治範圍內的《基本法》條款以及其他《基本法》條款。只有當案件須要對「關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款」進行解釋，香港法院才必須請求釋法。

法工委引用1997年的《全國人大常委決定》中，第四段也指出：

「採用為香港特別行政區法律的香港原有法律，自1997年7月1日起，在適用時，應作出必要的變更、適應、限制或例外，以符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和《基本法》的有關規定......」

是次司法覆核解釋的《基本法》條款是否關於中央政府管理的事務或中央和香港特區關係？看來不是。本案最主要是有關行政和立法機關職權的條款，屬於在香港特區自治範圍內的《基本法》條款，並不涉及國防、外交等外交行為，也不涉及中央與香港關係，故香港法院對其具有解釋權。

解釋權包括違憲審查權？

然而，香港法院對《基本法》的解釋權理應也包括違憲審查權。

《基本法》第160條訂明：

「香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸者外，採用為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效。」

也就是說，全國人大常委的確有判定香港原有法律是否與《基本法》抵觸的權力。但同時，因為香港法律數量之多，普通法案例數之不盡，故此也留下空間和權力給香港法院，在日後的判決中如果發現某些原有法律與《基本法》抵觸，也可以根據《基本法》的程序予以修改或廢除。高院在是次司法覆核中也有提及這一點。

《全國人大常委決定》的第六段重申《基本法》第160條的規定：

「採用為香港特別行政區法律的香港原有法律，如以後發現與《基本法》相抵觸者，可依照《基本法》規定的程序修改或停止生效。 」

事實上，在香港特區成立不久，終審法院在吳嘉玲案[1999] HKCFA 72中已確立香港法院對《基本法》條文的解釋權乃包括裁定抵觸《基本法》的法例或法例中抵觸的部分無效的權力。判詞第67段指出：

「在行使《基本法》所賦予的司法權時，特區的法院有責任執行及解釋《基本法》。毫無疑問，香港法院有權審核特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合《基本法》，倘若發現有抵觸《基本法》的情況出現，則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸，沒有酌情餘地。因此，若確實有抵觸之情況，則法院最低限度必須就該抵觸部分，裁定某法例或某行政行為無效。雖然這點未受質疑，但我等應藉此機會毫不含糊地予以闡明。行使這方面的司法管轄權時，法院是按《基本法》執行憲法上的職務，以憲法制衡政府的行政及立法機構，確保它們依《基本法》行事。」

過去二十多年，香港法院曾在不少案例中對個別法律條文行使解釋權作合憲審查 ，並指示對該等條文予以廢除或修訂，人大常委也從未表示異議。例如在丘旭龍案[2007] HKCFA 50，終審法院裁定《刑事罪行條例》第118F(1)條「非私下作出的同性肛交罪」抵觸《基本法》第25條「香港居民在法律面前一律平等」的要求，以及《香港人權法案條例》第1(1)條及第22條有關「享受權力部分區別」以及「法律面前平等」的要求，被終審法院廢除。

雖然是次《緊急法》是第一次就整條條例進行合憲審查，但也就是一如既往根據《基本法》第158(2) 及第160條行使解釋權及予以廢除，法工委若因此批評香港法院僭越人大常委的權力，理據欠缺說服力。再者，如果香港法院對《基本法》的解釋權不包含違憲審查權，那麼該「解釋權」實質上包含什麼，也不得而知。

另有其因？

筆者認為，高院的判決中，真正與1997年《全國人大常委決定》可能存在明顯抵觸，反而是另一個原因。案中泛民主派議員提出的其中一個覆核理由是，因為《緊急法》容許特首會同行會訂立任何違背基本人權的附屬法例，因此不符合《香港人權法案條例》第5條有關緊急狀態措施讀人權基本保障的要求，故此《緊急法》早已於1991年《香港人權法案條例》通過時根據其第3條被廢除。而即使在1997年，《香港人權法案條例》第3條本身也被《全國人大常委決定》附件二第七款廢除了，由於《香港人權法案條例》早已廢除了《緊急法》，《緊急法》也不復有效。

法庭拒絕了「《緊急法》早已被廢除」這個說法，但同意《緊急法》仍受《香港人權法案條例》第5條有關在緊急狀態下對人權基本保障要求的限制，間接承認《香港人權法案條例》第3條早於1991年修訂了《緊急法》。

被廢除的《香港人權法案條例》第3條有何作用？因為《香港人權法案條例》是1991年才通過、相對較新的法例。因此，第3條的存在是為了確保在1991年以前已存在的舊法律，不會與新的《香港人權法案條例》抵觸。所以，根據第3條，一切舊有法律能夠依據《香港人權法案條例》解釋的，便保留；與《香港人權法案條例》抵觸的，便立刻廢除。其後1997年《全國人大常委決定》即使廢止了第3條，但不能影響其於1991年對《緊急法》早已產生的修訂：《緊急法》的使用需要符合《香港人權法案條例》的限制。

高院判詞的具體影響是，政府日後如果在「緊急狀態」下再次動用《緊急法》（上文已解釋，在「危害公安」情況下動用《緊急法》現已屬違憲，但「緊急狀態」下未必），任何附屬法例仍然必須符合《香港人權法案條例》第5條的要求。相反，人大認為既然1997年《全國人大常委決定》已經廢除了第3條，《緊急法》的使用便不必符合《香港人權法案條例》。故此，高院的判決其實間接同意了1997年《全國人大常委決定》不能復原《香港人權法案條例》在1991年已經對香港法律作出的修改，《全國人大常委決定》形同虛設。

如此人大常委便有可能就這個問題進行釋法：1997年《全國人大常委決定》是否廢除了《香港人權法案條例》第3條任何效力，以至任何受《香港人權法案條例》限制影響的條例，包括《緊急法》，都能還原至1991年《香港人權法案條例》通過前的狀態？然而，若將所有法例Control+Z還原到1991年前，《緊急法》可能不違憲了，但副作用是所有跟《香港人權法案條例》抵觸、於1991年已存在的條例都會復活。如此，是否等同間接削弱《香港人權法案條例》的保障？在同一個司法制度內，為了拯救一條法例而保留互相抵觸的法律，引致整個公共法律體系的混亂及不協調，是否值得，必須三思。

不過，即使《緊急法》沒有違憲，除了在非法集結的情況外，《禁蒙面法》也不太可能會足本復活了。

這一次司法覆核會否興起又一股憲制風波仍然是未知之數。但一點比較肯定的是，香港有不少法律人以及投資者仍然對司法機構的中立性抱著很大信心，全國人大常委若然在行使權力時有適當的自我約束，對維持一國兩制、高度自治、對中央對港管治和對香港自身均有莫大的益處。

（秦逸渢，港大政治及法律系畢業生，關心時局的香港人）