評論｜林穎禎：典範還是金蘋果？台灣學習德國言論管制前，是否想清楚了？

【編按】：為打擊假新聞，台灣行政院曾在2017年提出「數位通訊傳播法」草案，擬要求網絡平台業者為網上言論負法律責任。2018年底，政府再次因為假新聞氾濫而提修法，指要將社交媒體平台也列入審查範圍，並提高罰款金額。此舉被認為將嚴重影響言論自由，引發激烈討論。目前草案仍在審查當中。德國是最早實行相關法律的國家，但在實施過程中出現不少問題。德國的經驗，能給台灣哪些借鑑呢？

言論管制通常是當政者最無法接受的指責之一，但五花八門的言論可能危及社會秩序、甚至「動搖國本」時，國家權力即可能有限度地進行干預。在「現代干預概念」（moderner Eingriffsbegriff，或稱「擴張干預概念」）之中，並不再強調干預行為是否由國家所發動、是否為法效行為，而是轉以干預的「作用」或「結果影響」來作為干預行為的判斷標準。

對公民而言，這樣的「干預」理念，無異是對公民基本權保障範圍的擴大，因為即便干預主體不是「國家」，只要對公民基本權的行使產生影響，就算是單純、間接的事實行為，也難逃「干預」的質疑。本文所將提及的德國《社交網路強制法》（Netzwerkdurchsetzungsgesetz，NetzDG），非直接透過國家權力之手、但已威脅到基本人權的言論自由保障，即為一例。

《社交網路強制法》在2017年10月施行，對社交網路平台業者課以一定期間內删除或屏蔽違法內容的義務，並以高額罰金的行政處罰來保證法令的施行效果。多個國家還在觀望這套開先河的管制方式，但兩岸三地中的台灣已「起跑追趕」，於2018年年底拋出將在《數位通訊傳播法》草案加入類似條款的訊息。此舉隨即招致島內熱議，質疑戕害言論自由。「亞洲互聯網聯盟」（Asia Internet Coalition, AIC）更寄發公開信給行政院長賴清德，建議行政院撤回原案。

《社交網絡強制法》的四大問題

姑且不論《社交網路強制法》是否過於先進，其激進的成分卻是無法不被無視的。

姑且不論《社交網路強制法》是否過於先進，其激進的成分卻是無法不被無視的。在歐盟一體化的現實下，作為歐盟成員國一員的德國除了有義務將歐盟規定轉化為國內法之外，同時也不得抵觸歐盟法；但這部法律在其立法過程中遭批評不斷，首當其衝的就是其違背歐盟法、與歐盟法不一致的質疑。

例如，在詳細規定業者屏蔽違法內容的「時限」時，歐體《電子商務指令》(2000/31/EG )使用了「即時」（unverzüglich）兩字，含蓄地給予一定裁量空間，但德國《社交網路強制法》立下的卻是一個無可置啄的「24小時內移除」要求。由於歐盟指令對會員國有直接效力，「24小時內移除」的嚴厲程度是否逾越歐盟法規定，甚或衝擊《電子商務指令》欲促進歐盟內人力、服務及資本自由流通的意旨，歐洲法院仍未作出近一步的解釋。

其次是《社交網路強制法》以高額罰金要求業者移除違法內容，其伴隨來的「恐嚇效果」（Einschüchterungseffekt）將可能使業者在自保的考慮之下，做出過度封鎖（Overblocking）的舉動。「言論自由是一切自由的基礎」——這是德國聯邦憲法法院在1958年於Lüth一案（BVerfGE 7, 198 [209] ）判決中明確揭示過的。無論是「意見發表」的自由，還是自一般公開來源接受資訊的權利，皆為德國《基本法》第5條所保障的內容（註1）。因此，當資訊市場因為「寒蟬效應」（chilling effects）限縮大眾表達言論與接收訊息的權利時，無疑是對德國《基本法》的直接挑戰。

《社交網路強制法》要求網路平台業者删除或屏蔽違法內容，但對一般傳統媒體業者如報社、雜誌刊物出版商、廣播業者卻沒有課以同樣義務；另一方面，該法又將二百萬以下註冊用戶的業者排除在通報及移除違法言論的義務之外。這是不是一種「不客觀區別」的態樣，有無違反德國《基本法》第3條不得因性別、種族、語言、血統、信仰、宗教或政治見解等而受歧視或享有特權的平等原則，同樣引發爭議。

此外，業者先於法庭程序來決定何者為「違法內容」，此過程既無內容發布者的參與，也無公開的聽證程序，但卻產生一定的拘束效果，明顯已對憲法保障的「程序權利」造成侵害。綜上，不難理解為何一個僅施年餘的法律，目前已在各級法院有相當案件繫屬；與此同時竟然已有三個要求修法的提案，進入德國國會審議。

經濟法本質，卻暗藏國家責任的遁逃

營業自由原是經濟法本質中的重要元素，但《社交網路強制法》卻以經濟上的管理目的，強制網路平台業者作為媒體警察，對言論進行審查及干預，是巧妙的借刀殺人。

《社交網路強制法》被立法者歸類為德國《基本法》第74條(§ 74 Abs. 1 Nr. 11 GG)的共同立法領域，是與經濟相關的法律，通篇六個法條中只有極少部分（§ 1 Abs. 3 NetzDG）牽涉到個人法益的保障（註2）。所謂「經濟之法」（Recht der Wirtschaft）的範圍極廣，既包括規範經濟生活中個體之互動的「經濟私法」（如公司法、競爭法等），也包括國家在調整因管理經濟活動所產生之各種社會關係時的「經濟行政法」（如營業法、能源法等）。 營業自由原是經濟法本質中的重要元素，但《社交網路強制法》卻以經濟上的管理目的，強制網路平台業者作為媒體警察，對言論進行審查及干預，是巧妙的借刀殺人，而將國家機關保障言論自由與資訊流通的誡命移轉給業者，更無異是一種責任的遁逃。

對任何一類基本權的干預都須以一個合法目的為條件，在合法目的的判斷上，《社交網路強制法》所欲達成的安全、秩序性的民主社會之目標，具有公眾利益的本質，自不待言。但是其干預的手段與強度是否能通過「法治國比例原則」的檢驗——即欲達到此目的之必要、適當、衡平性原則——卻是極有問題的。

仇恨性及觸犯刑法的言論即使為安全社會所不容，但在將「違法性」的判斷權力交到業者手上時，業者將跨躍司法權搖身一變成為法曹，擁有懲戒能力。特別是在台灣所推出的《數位通訊傳播法》草案中，增列與核安、食安、災防有關的法律修正，企求網路平台業者具備辨識這類資訊真假的能力，並做到「抑假」、「破假」、「懲假」，實已超越一般智識所能想像的「適當性」。

誠然，德國國會在《社交網路強制法》草案階段時出具過一份報告，指出通常的法庭程序耗時過久，無法有效率地評判網際網路上所傳遞之訊息是否違法。然而，這份報告也引用了德國律師協會（Deutsche Anwaltverein）的意見，認為較於政府直接干預，透過類似「媒體服務自律協會」(Die Freiwillige Selbstkontrolle. Multimedia-Diensteanbieter e. V., FSM)這樣的第三方自我管制機構，在政府監督下訂制一套業內運作規則，來封鎖不適當的網路發言或將使用者帳號停權，會是一種相對合理並且溫和的方式（milderes Mittel）。這種以所謂的規範性自律 （regulierte Selbstregulierung）機制取代「法官保留原則」的作法，能在案件數量不多的條件下，作到避免資訊不被過度封鎖。雖然公權力遁逃的身影依舊不變，但已提供另一種可能的思考。

另一方面，當立法者因為對言論自由可能的侵害而受到強烈批評時，網路平台業者也有不知如何自處的窘態。

對業者而言，使用者應該是最得罪不起的族群。然而，推特可以基於「網路禮節」的理由同意封鎖使用者帳號，卻不願意移除可能會為社會帶來更大麻煩的仇恨推文。

以推特（Twitter）為例。2017年7月G20峰會在德國漢堡（Hamburg）舉辦，漢堡警方的推特帳號曾大量湧入抗議警方的推文，隨後警方要求推特封鎖相當數量的帳戶。12月，漢堡警方在官方文件中宣稱：封鎖推特使用者帳戶的決定，是經過社群媒體工作人員（指推特）的判斷，認為內容已違反「網路禮節」（Netiquette）規定，封鎖的本意在於維持社群媒體高品質的討論空間——相當於把責任推給了推特。同理，2018年4月23日，德國政府在一份回覆兩名國會議員的文件中（BT-Drs.19/1802）承認，聯邦政府基於「違反刑法的煽動群眾犯罪」、「違反著作權法、商標法、競爭法」，以及「基於民事法除去侵害請求權」等理由，要求封鎖了大約270個推特帳戶。

而業者的選擇性刪除行為也引來後果，2017年8月，以色列裔德籍藝術家夏比拉（Shahak Shapira）就因不滿推特不刪除仇恨推文，而在推特位於漢堡的總部廣場上，用噴漆噴滿網路上的仇恨內容，以示憤怒。

特朗普（川普）也曾遭警告：2018年 5 月 23 日，美國聯邦法官認定特朗普總統在他私人Twitter（＠realDonaldTrump）封鎖令他不愉快的用戶的行為違憲，因為特朗普的私人Twitter 被認定是一個公共空間，他基於個人政治因素在公共空間中排除另一個人的言論，抵觸美國憲法第一修正案所保障的言論自由。

從這些例子可看出業者的矛盾處境：《社交網路強制法》是一部規制經濟活動的法律，網路平台業者大多具有商業的本質，使用者的規模不僅是獲利的基礎，甚至會是能不能在競爭激烈的數位世界裏生存下去的決定因素。對業者而言，使用者應該是最得罪不起的族群。然而，推特可以基於「網路禮節」的理由同意封鎖使用者帳號，卻不願意移除可能會為社會帶來更大麻煩的仇恨推文。這背後若只因為當事人是警方跟藝術家的差別，那麼所謂的「恐嚇效果」，顯然早已迴盪於網路社群平台管理者與國家權力之間。

執著於消息真假，不如關注訊息影響力度？

將「打假」置於保障言論自由之上，實無法通過法治國比例原則的檢驗。

德國刑法第130條（§ 130 (1) StGB）對煽惑國內某些住民或族群的暴力行為究以刑責，但界定「仇恨言論」（Hate Speech）仍存在巨大的現實困難，因為「仇恨言論」是一種帶有爭議性的政治概念（umstrittener politischer Begriff）。而打擊「假消息」（Fake News）也面臨的問題：就算《社交網路強制法》第1條第3款中列舉了違法言論的22種刑法之罪，但是這些刑事犯罪對阻斷假消息的傳播作用有限，也無法在界定時將「假消息」的要件明確化。到目前為止，「假消息」仍舊是一個無明確法律定義的名詞。

這同時更代表，假消息會帶來多大的負面效果，並非那麼容易能被證明。何況事實的表述與意見的表達經常處於無法分割的狀態（Mischäußerungen），以「寧可錯殺言論自由、不可錯放假消息」，將「打假」置於保障言論自由之上，實無法通過法治國比例原則的檢驗。

打擊社交網路平台上所流竄的「假消息」，最初與最難的可能就是去證明所欲打擊的資訊不實。粗略地以二分法將「事實」區分為知識性與資訊性兩種內涵，前者儘管能通過科學知識求證，但也可能被更新的技術推翻；後者則多決定於經驗與主觀的認知及描述，一個圖像、一段陳述，在傳遞的過程中經過不同的意象連結，往往容易失去原本所具有的事實意涵。波普爾（Karl Raimund Popper）所提出的「真不能被證明，只有偽可以被證明」的真偽不對稱性，某程度上道出了打「假消息」的難處。

關注訊息影響力度卻具有實踐上的意義：一是不要求任何人對「假」及「仇恨」作任何先行判斷，二是緊扣「理性閱聽者」之圖像。

執著於消息的真假，毋寧將重點置於訊息的影響力度，畢竟媒體上的假消息就算如過街老鼠，也不見得人人會喊打，此同理於德國《證交法》中以「理性投資人」（verständige Anleger）作為對內線資訊利用的一個判準條件：資訊即使高度可能為真，當無人在意其真假，終究無法在市場上造成漣漪。

網路媒體言論世界的「假訊息」、「仇恨言論的」的影響力度，固然無法如同證劵價格被量化得知，但關注訊息影響力度卻具有實踐上的意義：一是不要求任何人對「假」及「仇恨」作任何先行判斷。先於法庭程序就算被認定為再不妥的訊息，在未造成例如刑事法中「煽惑」的惡害結果出現時，都不應當在國家直接或間接地干預下被移除。二是「訊息影響力度」概念緊扣「理性閱聽者」之圖像，當以理性閱聽者的反應來作為評價資訊的標準時，傳播規律中的查證、網路平台業者對言論的管理，乃至政府的挺身而出都可退居為輔助機制。

須點出的是，這裏所謂的「理性」並不是相對於「感性」概念的Rationality一字，而是接近「有見地」、「理解力強」的特質。

台灣政府在「防制假訊息危害專案報告」中所言「培養公民對於媒體及網路資訊的識讀能力，讓每個人有獨立的判斷能力，建立自我的免疫系統，打擊假訊息及錯誤訊息」，某程度上也反映了理性閱聽能力高低對打擊假消息的重要性。

法蘭克福大學經濟法教授Alexander Peukert曾為文逕以「禍源」（Zankapfel）兩字稱呼《社交網路強制法》。Zankapfel這個字源自於希臘神話中的金蘋果事件，希臘神話中美艷的三位女神為了爭一顆「獻給最美麗的女神」的金蘋果，導致後來的特洛伊戰爭。德國《社交網路強制法》施行年逾，未對任何大型媒體開罰過，卻面臨一波波的檢驗；台灣《數位通訊傳播法》草案喧騰了一陣子，在政府保證絕不以防止假訊息之名害言論自由後，暫無了下文。台灣追的是德國典範強而有力的背影，或爭的是一顆名叫「禍源」的金蘋果，留待觀察。

（林穎禎，台德社會經濟協會研究員）

註1:1949年5月23日當時通過的《德意志聯邦共和國基本法》只在西方占領區生效，在蘇聯占領區可能很快與西方占領區合併，屆時再頒布一部「正式憲法」的考慮下，因而沒有使用德語「Verfassung」（「憲法」）一詞。1990年兩德統一後《德意志聯邦共和國基本法》才成為整個德國的憲法。

註2:當然也有人不以為然：例如萊比錫大學法學院教授Hubertus Gersdorf就質疑，《社交網路強制法》規制的社群媒體活動是《基本法》第5條保障的通信自由權，並無涉經濟利益，作為「經濟之法」是有問題的。他同時也認為，通信過程是《基本法》第70條第一款，應屬由地方邦立法來保障的範圍，《社交網路強制法》有聯邦侵犯地方邦的立法權之嫌。