评论｜林颖祯：典范还是金苹果？台湾学习德国言论管制前，是否想清楚了？

【编按】：为打击假新闻，台湾行政院曾在2017年提出“数位通讯传播法”草案，拟要求网络平台业者为网上言论负法律责任。2018年底，政府再次因为假新闻泛滥而提修法，指要将社交媒体平台也列入审查范围，并提高罚款金额。此举被认为将严重影响言论自由，引发激烈讨论。目前草案仍在审查当中。德国是最早实行相关法律的国家，但在实施过程中出现不少问题。德国的经验，能给台湾哪些借鉴呢？

言论管制通常是当政者最无法接受的指责之一，但五花八门的言论可能危及社会秩序、甚至“动摇国本”时，国家权力即可能有限度地进行干预。在“现代干预概念”（moderner Eingriffsbegriff，或称“扩张干预概念”）之中，并不再强调干预行为是否由国家所发动、是否为法效行为，而是转以干预的“作用”或“结果影响”来作为干预行为的判断标准。

对公民而言，这样的“干预”理念，无异是对公民基本权保障范围的扩大，因为即便干预主体不是“国家”，只要对公民基本权的行使产生影响，就算是单纯、间接的事实行为，也难逃“干预”的质疑。本文所将提及的德国《社交网路强制法》（Netzwerkdurchsetzungsgesetz，NetzDG），非直接透过国家权力之手、但已威胁到基本人权的言论自由保障，即为一例。

《社交网路强制法》在2017年10月施行，对社交网路平台业者课以一定期间内删除或屏蔽违法内容的义务，并以高额罚金的行政处罚来保证法令的施行效果。多个国家还在观望这套开先河的管制方式，但两岸三地中的台湾已“起跑追赶”，于2018年年底抛出将在《数位通讯传播法》草案加入类似条款的信息。此举随即招致岛内热议，质疑戕害言论自由。“亚洲互联网联盟”（Asia Internet Coalition, AIC）更寄发公开信给行政院长赖清德，建议行政院撤回原案。

《社交网络强制法》的四大问题

姑且不论《社交网路强制法》是否过于先进，其激进的成分却是无法不被无视的。

姑且不论《社交网路强制法》是否过于先进，其激进的成分却是无法不被无视的。在欧盟一体化的现实下，作为欧盟成员国一员的德国除了有义务将欧盟规定转化为国内法之外，同时也不得抵触欧盟法；但这部法律在其立法过程中遭批评不断，首当其冲的就是其违背欧盟法、与欧盟法不一致的质疑。

例如，在详细规定业者屏蔽违法内容的“时限”时，欧体《电子商务指令》(2000/31/EG )使用了“即时”（unverzüglich）两字，含蓄地给予一定裁量空间，但德国《社交网路强制法》立下的却是一个无可置啄的“24小时内移除”要求。由于欧盟指令对会员国有直接效力，“24小时内移除”的严厉程度是否逾越欧盟法规定，甚或冲击《电子商务指令》欲促进欧盟内人力、服务及资本自由流通的意旨，欧洲法院仍未作出近一步的解释。

其次是《社交网路强制法》以高额罚金要求业者移除违法内容，其伴随来的“恐吓效果”（Einschüchterungseffekt）将可能使业者在自保的考虑之下，做出过度封锁（Overblocking）的举动。“言论自由是一切自由的基础”——这是德国联邦宪法法院在1958年于Lüth一案（BVerfGE 7, 198 [209] ）判决中明确揭示过的。无论是“意见发表”的自由，还是自一般公开来源接受信息的权利，皆为德国《基本法》第5条所保障的内容（注1）。因此，当信息市场因为“寒蝉效应”（chilling effects）限缩大众表达言论与接收信息的权利时，无疑是对德国《基本法》的直接挑战。

《社交网路强制法》要求网路平台业者删除或屏蔽违法内容，但对一般传统媒体业者如报社、杂志刊物出版商、广播业者却没有课以同样义务；另一方面，该法又将二百万以下注册用户的业者排除在通报及移除违法言论的义务之外。这是不是一种“不客观区别”的态样，有无违反德国《基本法》第3条不得因性别、种族、语言、血统、信仰、宗教或政治见解等而受歧视或享有特权的平等原则，同样引发争议。

此外，业者先于法庭程序来决定何者为“违法内容”，此过程既无内容发布者的参与，也无公开的听证程序，但却产生一定的拘束效果，明显已对宪法保障的“程序权利”造成侵害。综上，不难理解为何一个仅施年余的法律，目前已在各级法院有相当案件系属；与此同时竟然已有三个要求修法的提案，进入德国国会审议。

经济法本质，却暗藏国家责任的遁逃

营业自由原是经济法本质中的重要元素，但《社交网路强制法》却以经济上的管理目的，强制网路平台业者作为媒体警察，对言论进行审查及干预，是巧妙的借刀杀人。

《社交网路强制法》被立法者归类为德国《基本法》第74条(§ 74 Abs. 1 Nr. 11 GG)的共同立法领域，是与经济相关的法律，通篇六个法条中只有极少部分（§ 1 Abs. 3 NetzDG）牵涉到个人法益的保障（注2）。所谓“经济之法”（Recht der Wirtschaft）的范围极广，既包括规范经济生活中个体之互动的“经济私法”（如公司法、竞争法等），也包括国家在调整因管理经济活动所产生之各种社会关系时的“经济行政法”（如营业法、能源法等）。 营业自由原是经济法本质中的重要元素，但《社交网路强制法》却以经济上的管理目的，强制网路平台业者作为媒体警察，对言论进行审查及干预，是巧妙的借刀杀人，而将国家机关保障言论自由与信息流通的诫命移转给业者，更无异是一种责任的遁逃。

对任何一类基本权的干预都须以一个合法目的为条件，在合法目的的判断上，《社交网路强制法》所欲达成的安全、秩序性的民主社会之目标，具有公众利益的本质，自不待言。但是其干预的手段与强度是否能通过“法治国比例原则”的检验——即欲达到此目的之必要、适当、衡平性原则——却是极有问题的。

仇恨性及触犯刑法的言论即使为安全社会所不容，但在将“违法性”的判断权力交到业者手上时，业者将跨跃司法权摇身一变成为法曹，拥有惩戒能力。特别是在台湾所推出的《数位通讯传播法》草案中，增列与核安、食安、灾防有关的法律修正，企求网路平台业者具备辨识这类信息真假的能力，并做到“抑假”、“破假”、“惩假”，实已超越一般智识所能想像的“适当性”。

诚然，德国国会在《社交网路强制法》草案阶段时出具过一份报告，指出通常的法庭程序耗时过久，无法有效率地评判网际网路上所传递之信息是否违法。然而，这份报告也引用了德国律师协会（Deutsche Anwaltverein）的意见，认为较于政府直接干预，透过类似“媒体服务自律协会”(Die Freiwillige Selbstkontrolle. Multimedia-Diensteanbieter e. V., FSM)这样的第三方自我管制机构，在政府监督下订制一套业内运作规则，来封锁不适当的网路发言或将使用者帐号停权，会是一种相对合理并且温和的方式（milderes Mittel）。这种以所谓的规范性自律 （regulierte Selbstregulierung）机制取代“法官保留原则”的作法，能在案件数量不多的条件下，作到避免信息不被过度封锁。虽然公权力遁逃的身影依旧不变，但已提供另一种可能的思考。

另一方面，当立法者因为对言论自由可能的侵害而受到强烈批评时，网路平台业者也有不知如何自处的窘态。

对业者而言，使用者应该是最得罪不起的族群。然而，推特可以基于“网路礼节”的理由同意封锁使用者帐号，却不愿意移除可能会为社会带来更大麻烦的仇恨推文。

以推特（Twitter）为例。2017年7月G20峰会在德国汉堡（Hamburg）举办，汉堡警方的推特帐号曾大量涌入抗议警方的推文，随后警方要求推特封锁相当数量的帐户。12月，汉堡警方在官方文件中宣称：封锁推特使用者帐户的决定，是经过社群媒体工作人员（指推特）的判断，认为内容已违反“网路礼节”（Netiquette）规定，封锁的本意在于维持社群媒体高品质的讨论空间——相当于把责任推给了推特。同理，2018年4月23日，德国政府在一份回复两名国会议员的文件中（BT-Drs.19/1802）承认，联邦政府基于“违反刑法的煽动群众犯罪”、“违反著作权法、商标法、竞争法”，以及“基于民事法除去侵害请求权”等理由，要求封锁了大约270个推特帐户。

而业者的选择性删除行为也引来后果，2017年8月，以色列裔德籍艺术家夏比拉（Shahak Shapira）就因不满推特不删除仇恨推文，而在推特位于汉堡的总部广场上，用喷漆喷满网路上的仇恨内容，以示愤怒。

特朗普（川普）也曾遭警告：2018年 5 月 23 日，美国联邦法官认定特朗普总统在他私人Twitter（＠realDonaldTrump）封锁令他不愉快的用户的行为违宪，因为特朗普的私人Twitter 被认定是一个公共空间，他基于个人政治因素在公共空间中排除另一个人的言论，抵触美国宪法第一修正案所保障的言论自由。

从这些例子可看出业者的矛盾处境：《社交网路强制法》是一部规制经济活动的法律，网路平台业者大多具有商业的本质，使用者的规模不仅是获利的基础，甚至会是能不能在竞争激烈的数位世界里生存下去的决定因素。对业者而言，使用者应该是最得罪不起的族群。然而，推特可以基于“网路礼节”的理由同意封锁使用者帐号，却不愿意移除可能会为社会带来更大麻烦的仇恨推文。这背后若只因为当事人是警方跟艺术家的差别，那么所谓的“恐吓效果”，显然早已回荡于网路社群平台管理者与国家权力之间。

执著于消息真假，不如关注信息影响力度？

将“打假”置于保障言论自由之上，实无法通过法治国比例原则的检验。

德国刑法第130条（§ 130 (1) StGB）对煽惑国内某些住民或族群的暴力行为究以刑责，但界定“仇恨言论”（Hate Speech）仍存在巨大的现实困难，因为“仇恨言论”是一种带有争议性的政治概念（umstrittener politischer Begriff）。而打击“假消息”（Fake News）也面临的问题：就算《社交网路强制法》第1条第3款中列举了违法言论的22种刑法之罪，但是这些刑事犯罪对阻断假消息的传播作用有限，也无法在界定时将“假消息”的要件明确化。到目前为止，“假消息”仍旧是一个无明确法律定义的名词。

这同时更代表，假消息会带来多大的负面效果，并非那么容易能被证明。何况事实的表述与意见的表达经常处于无法分割的状态（Mischäußerungen），以“宁可错杀言论自由、不可错放假消息”，将“打假”置于保障言论自由之上，实无法通过法治国比例原则的检验。

打击社交网路平台上所流窜的“假消息”，最初与最难的可能就是去证明所欲打击的信息不实。粗略地以二分法将“事实”区分为知识性与信息性两种内涵，前者尽管能通过科学知识求证，但也可能被更新的技术推翻；后者则多决定于经验与主观的认知及描述，一个图像、一段陈述，在传递的过程中经过不同的意象连结，往往容易失去原本所具有的事实意涵。波普尔（Karl Raimund Popper）所提出的“真不能被证明，只有伪可以被证明”的真伪不对称性，某程度上道出了打“假消息”的难处。

关注信息影响力度却具有实践上的意义：一是不要求任何人对“假”及“仇恨”作任何先行判断，二是紧扣“理性阅听者”之图像。

执著于消息的真假，毋宁将重点置于信息的影响力度，毕竟媒体上的假消息就算如过街老鼠，也不见得人人会喊打，此同理于德国《证交法》中以“理性投资人”（verständige Anleger）作为对内线信息利用的一个判准条件：信息即使高度可能为真，当无人在意其真假，终究无法在市场上造成涟漪。

网路媒体言论世界的“假信息”、“仇恨言论的”的影响力度，固然无法如同证劵价格被量化得知，但关注信息影响力度却具有实践上的意义：一是不要求任何人对“假”及“仇恨”作任何先行判断。先于法庭程序就算被认定为再不妥的信息，在未造成例如刑事法中“煽惑”的恶害结果出现时，都不应当在国家直接或间接地干预下被移除。二是“信息影响力度”概念紧扣“理性阅听者”之图像，当以理性阅听者的反应来作为评价信息的标准时，传播规律中的查证、网路平台业者对言论的管理，乃至政府的挺身而出都可退居为辅助机制。

须点出的是，这里所谓的“理性”并不是相对于“感性”概念的Rationality一字，而是接近“有见地”、“理解力强”的特质。

台湾政府在“防制假信息危害专案报告”中所言“培养公民对于媒体及网路信息的识读能力，让每个人有独立的判断能力，建立自我的免疫系统，打击假信息及错误信息”，某程度上也反映了理性阅听能力高低对打击假消息的重要性。

法兰克福大学经济法教授Alexander Peukert曾为文迳以“祸源”（Zankapfel）两字称呼《社交网路强制法》。Zankapfel这个字源自于希腊神话中的金苹果事件，希腊神话中美艳的三位女神为了争一颗“献给最美丽的女神”的金苹果，导致后来的特洛伊战争。德国《社交网路强制法》施行年逾，未对任何大型媒体开罚过，却面临一波波的检验；台湾《数位通讯传播法》草案喧腾了一阵子，在政府保证绝不以防止假信息之名害言论自由后，暂无了下文。台湾追的是德国典范强而有力的背影，或争的是一颗名叫“祸源”的金苹果，留待观察。

（林颖祯，台德社会经济协会研究员）

注1:1949年5月23日当时通过的《德意志联邦共和国基本法》只在西方占领区生效，在苏联占领区可能很快与西方占领区合并，届时再颁布一部“正式宪法”的考虑下，因而没有使用德语“Verfassung”（“宪法”）一词。1990年两德统一后《德意志联邦共和国基本法》才成为整个德国的宪法。

注2:当然也有人不以为然：例如莱比锡大学法学院教授Hubertus Gersdorf就质疑，《社交网路强制法》规制的社群媒体活动是《基本法》第5条保障的通信自由权，并无涉经济利益，作为“经济之法”是有问题的。他同时也认为，通信过程是《基本法》第70条第一款，应属由地方邦立法来保障的范围，《社交网路强制法》有联邦侵犯地方邦的立法权之嫌。