評論｜香港47人案評論：基本法「違反」國安法？人民權力不會因憲政建立而消失

（無住，法哲學學者）

蘇格拉底在某處說過：一個身為牧養牛群的人，如果令到牛隻數目減少，情況變壞，還不承認自己是個低能的牧牛人，他會覺得奇怪；而一個身為城邦領袖的人，如果令到公民數量減少、情況變壞，還不覺羞恥，也不認為自己是個低能的城邦領袖，他會覺得更加奇怪。——色諾芬《追思錄》

歷經三年多，這場基於2020年香港泛民主派立法會選舉初選的大搜捕，終於在國安法庭的審判下，就著16名不認罪的被告宣判法庭裁決。結果在十六名被告中，只有李予信和劉偉聰無罪獲釋，其餘的皆被判「串謀顛覆國家政權罪」罪名成立。不論律政司接續會否上訴得直，但至少這是香港《國安法》判刑史上首宗出現無罪釋放的案例。

在一個封閉的國安法庭，全由指定法官組成，並在沒有陪審團情況下進行審訊，想當然這不會是甚麼公平的法治場所，甚至可理解成一場公開審判國家叛逆份子的表演，一如四十年前台灣的美麗島大審判。但作為最受觸目的政治審判，是次裁決結果不僅影響到大眾如何理解國家安全理念，或者《國安法》及其規範的顛覆國家政權行為，更是直接波及到整個香港民主運動的想像。

正如古巴革命領袖卡斯特羅的豪情壯語，「判我有罪吧，這根本不重要，因為歷史終將判我無罪。」一時的法庭判決當然影響到被告人的命運，但作為政治審判，這是以法律技術掩飾了政治打壓之暴力，以法庭大戲取代了政治理念在選舉上的較量，因此審判結果無法矮化或取消抗爭者當天參與行動之政治理念和價值。

到底47位香港抗爭領袖當日的行動及其政治意義，是否有著高於法律體系判決的正當性，才是我等在此刻需要關心的事，因為這才能左右我們如何理解政治運動至今的發展，以及整個審判的政治意義。

按照《基本法》卻觸犯《國安法》？

國安法庭對《國安法》的詮釋，是否代表著《基本法》規定之憲政安排，其實很可能是對國家安全的挑戰，或者威脅著國家主權？

根據今次國安法庭的判詞，14名被定罪的被告干犯的是「串謀顛覆國家政權」罪，即《港區國安法》第二十二條，「任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下以武力、威脅使用武力或者其他非法手段旨在顛覆國家政權行為之一的，即屬犯罪： （一）推翻、破壞中華人民共和國憲法所確立的中華人民共和國根本制度； （二）推翻中華人民共和國中央政權機關或者香港特別行政區政權機關； （三）嚴重干擾、阻撓、破壞中華人民共和國中央政權機關或者香港特別行政區政權機關依法履行職能； （四）攻擊、破壞香港特別行政區政權機關履職場所及其設施，致使其無法正常履行職能。」

由於十四名被告意圖在當選立法會議員後，無差別否決財政預算案以脅逼政府認可五大訴求，尤其是雙普選的訴求，甚至不惜製造憲政危機。因此，這「35+」計劃（即在立法會佔有過半數議席，從而獲得法案的否決權）是為了「謀劃削弱、破壞或推翻（undermine, destroy or overthrow）現有政治制度、香港特別行政區在《基本法》下的結構，以及「一國兩制」的政策」。而國安法庭正正認為，這個有可能出現的破壞或推翻現有政治制度的情況，即「立法會因拒絕通過政府提出的財政預算案而逼使特首解散立法會」，或者更進一步，「因立法會拒絕通過財政預算案或其他重要法案而解散立法會，重選的立法會繼續拒絕通過所爭議的原案」而導致特首必須辭職。

只是，這些處境其實早就是《基本法》第五十條和第五十二條的憲政安排。那麼，國安法庭對《國安法》的詮釋，是否代表著《基本法》規定之憲政安排，其實很可能是對國家安全的挑戰，或者威脅著國家主權？這不是筆者獨到之見，陳文敏教授也曾有此見解，但這點先擱下不談。

最重要的，因為十四名獲定罪之被告，是意圖以「非法手段」（unlawful means）嚴重干擾、阻撓、破壞中華人民共和國中央政權機關或者香港特別行政區政權機關依法履行職能，而非法之原因正是因為《港區國安法》之成立，令「35+」無差別否決議案之合謀成為非法。一如《法庭線》所指出，國安法官指出非法手段「不限於涉武力，亦不限於刑事罪行」，更重要是對於國家安全之威脅。在判詞第22段，國安法官認為《國安法》之設立，在於意識到非暴力之行為如提倡「香港獨立」或者「命運自主」(self-determination)，或是展示香港「國旗」或「國歌」，都是產生著對政府的仇恨，藉此干擾、阻撓政府行政和立法之機能，威脅國家安全與社會穩定。

但最大的問題是，「35＋」的計劃，由始至終都是按著選舉和《基本法》框架的立法會職能來製造憲政危機，那麼非法的地方何在？國安法庭無可奈何，唯有將「任何顛覆國家政權活動」中的「任何」進行創造性詮釋，認為這不單包括刑事的非法行為，也可包含任何合法與非法的行為，只要它們「危害國家主權安全、挑戰中央權力和香港基本法權威、利用香港對内地进行滲透破壞的活動，都是對底線的觸碰，都是絕不能允許的」。這是所謂國家安全法之總體要求和基本原則 (判詞第24段)。

法庭還將「35＋」跟黑客入侵、水浸放火、施放生化武器等情況相提並論，認為「任何情況」既包含上述這些無法預料而導致行政立法機關無法運作的情況，自然也包括「35＋」的非暴力攬炒行動。至於判詞第三十段當中，「35＋」跟上述極端恐襲的可比性原則(comparability)，即如何將兩者如此迥異的性質等同起來，國安法庭並無明言。畢竟，恐襲大可用《國安法》第廿四條入罪，但這次起訴所用的第廿二條，法庭卻明言可包括非暴力之行為，只要涉及「非法改變香港特別行政區或者中華人民共和國其他任何部分的法律地位」 (判詞第34段；另參第39－45段)。

總括而言，根據上述的推論，即使「35＋」的泛民主派協調參與立法會是合法並且不涉及暴力行為，為了逼使政府回應五大訴求，每一步都是在《基本法》框架內進行，但因為《基本法》所容許的癱瘓政府權力機能的問題上，違反了《國安法》之立法原則，因此變成了「非法行為」，干犯了「串謀顛覆國家政權罪」。

國家安全法是在保護誰？

行政權力只是經人民主權者之委託，得以在人民整體不在場的情況下，代表人民執行其政治意志和法律命令。中國《憲法》雖然沒有「主權在民」的字句，但「中華人民共和國的一切權力屬於人民」也是表達著同一意思。

而在《國安法》的審判上，爭議之一自然是關於《國安法》所保障之「國家政權」，到底意指甚麼，尤其是因為《國安法》並無明文列出相關定義。這點國安法庭也有提及，因此在第48段定義「國家政權」時，法官的判詞充滿了政治觀念和意識。其中根據《辭海》作為中文詞義，「政權，亦稱國家政權。通常指國家權力，有時也指體現這種權力的機關。」而法律層面上，它則引用了終審庭的判詞，點出「‘國家’ (state) 只包括:- (a) 中華人民共和國主席; (b) 中央人民政府; (c) 香港特別行政區政府…」，「‘權、權力’ (power) 包括任何特權、權限和酌情決定權。」

換句話說，國安法庭認為《國安法》有關「串謀顛覆國家政權」的罪行，其中的「國家政權」只限於中國國家主席、中央人民政府和特區政府的權限或特權，當中人民的存在感是零的，所有國家安全之對象都是對行政機關作為依歸，因此行政當局可謂超然在人民之上，成為國家安全法唯一服務之對象。

但如果我們要進一步問的是，中央人民政府之權力又是從何而來，那麼追源溯始，《國安法》跟中國政府在2015年頒佈的《中華人民共和國國家安全法》一樣，都必須服從於中國《憲法》之規範。但是，中國《憲法》倒是多番提及人民與工人階級之核心角色。

例如在序言中，中國《憲法》便已點明：

「一九四九年﹐以毛澤東主席為領袖的中國共產黨領導中國各族人民﹐在經歷了長期的艱難曲折的武裝鬥爭和其他形式的鬥爭以後﹐終於推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統治﹐取得了新民主主義革命的偉大勝利﹐建立了中華人民共和國。從此﹐中國人民掌握了國家的權力﹐成為國家的主人。」

中國人民成為國家的主人，意味著人民的意志成了國家之意志，再以明文法放在《憲法》之內，「本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果﹐規定了國家的根本制度和根本任務﹐是國家的根本法﹐具有最高的法律效力。」因此，如果憲法在法律體系之中，擁有最高的法律效力，那麼憲法自身之權力來源，便是基於尊重中國人民成為國家的主人。因此，這點反映在頭兩條憲法之中

「第一條：
中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。

第二條：
中華人民共和國的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定﹐通過各種途徑和形式﹐管理國家事務﹐管理經濟和文化事業﹐管理社會事務。」

先不論人民與工人階級之可能區別，但從上述兩條憲法便可印證到國家憲法之權力來源，不是源於行政機關，相反，「國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生﹐對它負責﹐受它監督。」(憲法第三條) 行政機關從屬於人民代表大會，而人民代表大會是法律上產生人民意志的平台，再次證明人民總體/ 工人階級之意志才是國家權力之根本來源，是一切國家合法性和正當性之基礎。行政機關只是執行這政治意志的制度而已，不論政治還是法律的位階上，必然從屬於作為「國家主人」的人民。這也是為何在中國《憲法》第六十三條列明，全國人民代表大會有權罷免中華人民共和國主席，不管現實的操作結果如何。

套用國安法庭的定義，如果國家政權代表著國家之權力，那麼行政權力（《辭海》中所寫的「有時也指體現這種權力的機關」）只是經人民主權者之委託，得以在人民整體不在場的情況下，代表人民執行其政治意志和法律命令。因為中國《憲法》雖然沒有「主權在民」的字句，但「中華人民共和國的一切權力屬於人民」也是表達著同一意思。

十多年前，中國曾有過一股施米特（Carl Schmitt）熱，尤其以其主權決斷理論來支持中國國家安全與主權的演繹。從田飛龍、劉小楓到强世功，施米特簡直成了中國護法的至愛理論家。但當我們從施米特《憲法理論》進一步探問，這人民的終極立法者在建立國家的憲政秩序後，必然會自我消解，只容讓代議政制和相關法律所產生的民選機關，代表缺席之人民而存在和執行政法秩序嗎？這終極立法者還可以現身，作出比法律上最高效力還要高的政治決斷嗎？他認為是可以的。

若要進一步闡述人民、憲法與國家之間的政法關係，我們必須回到歐陸法及其憲政理論之傳統。人民作為國家主人，並不是單純作為一個口號或者歷史陳述，而是帶有至高無上的超憲政意義。按法國思想家西耶斯（Emmanuel Joseph Sieyès）所言，人民其實應該理解為終極的立法權威（constituent power），是奠立憲法之正當性和權威性之唯一來源。這兒所謂的終極，是指不同於建立共和政體後，帶有任期期限的立法者（legislator），其職能由憲法所賦予和限制，終極的立法者是沒有任何期限或職能所限制的，因此也是超法律（ultra-legal）的存在體，其政治決斷並不存在合法或非法之問題，因為它是國家統一之根據，是一切政治法律秩序得以存在之前設，因此是先於合法性問題（legality）存在的超驗條件。

十多年前，中國曾有過一股施米特（Carl Schmitt）熱，尤其以其主權決斷理論來支持中國國家安全與主權的演繹。從田飛龍、劉小楓到强世功，施米特簡直成了中國護法的至愛理論家。但當我們從施米特《憲法理論》（Constitutional Theory）進一步探問，這人民的終極立法者在建立國家的憲政秩序後，必然會自我消解，只容讓代議政制和相關法律所產生的民選機關，代表缺席之人民而存在和執行政法秩序嗎？這終極立法者還可以現身，作出比法律上最高效力還要高的政治決斷嗎？他認為是可以的，且背後的原則跟西耶斯的想法一樣，那便是人民之終極立法權，並不會因為憲政之建立而消除（the capacity for constitution-making is not extinguished by an act of initiation），這跟法律上賦予之權益或者法律權限沒有關係，因為終極立法者之意志是在憲法之上，因此是無法犯法的，一如上帝不能觸犯自身所立之自然法一般。相反，憲法只能按其意志來訂立或修改，才能獲得其相應之正當性和權威性，不然便失去一切法律背後之道德意涵。

只是對這終極立法者的現身（presence）之唯一限制，便是不能徹底地改變整個憲政基礎（constitutional minimum），不然便是將整個國家的連續性破壞了，改變前後變成了兩個不同國家，統一的基礎也便不再存在。換句話說，改變整個憲政基礎是毀滅了終極立法者自身之存在目的和權力。但當然若進一步追問，到底憲政基礎是具體意義是甚麼，那自然也自能留待人民主權者來定義，因為這也是超越了憲法規限，亦超越了詮釋憲法意義之最高憲法法院的權限範圍。

另一問題是，若然終極立法者現身是無法由法律所定義和規範，那麼這意味著現身之形式是有別於一般形式化的投票選舉或者立法代議制度。那麼終極立法者之現身又可以是甚麼方式呢？借用了盧梭（Jean-Jacques Rousseau）觀點的施米特認為，終極立法者不同於法律規範下的公民，前者是不能被代表的，因此它必然是公眾的（public），公開的，而存在於公共世界的是不能被代表的。因此，一如聚集在希臘城邦的市集，或者古羅馬廣場的人民，便是終極立法者之現身，那麼在現代世界，可以是在公共地方以歡呼之形式（acclaim）表達民意，作為高於憲法之終極立法者的再現，也是立法與行政機關之權力來源。若如盧梭所言，當人民已經現身於公共世界，那麼代表人民意志的代議行政機關便失去效力了，因為代表性和代議在國家主人面前失去了存在的價值。而歡呼之形式（Acclamatio），也是源自古羅馬共和之最高權力機制或者授權方式，容讓人民能將至高權力（imperium）授予臨時委任獨裁者（commissarial dictatorship）。

若然站在街頭集會抗爭之人民，才是國家之主人，是中國一切權力之歸屬來源，那麼立法機關之代議性原則，自然應該從屬於這終極政治意志，在憲政秩序之中體現著國家主人之意願。因此，這才是構成國家安全最根本之部份，即國家主人之意願得以在憲政體系中獲得實現和保障。因為這是國家人民統一穩定的最重要因素，若然受到沖擊或挑戰，則國家同一性基礎將會盪然無存。

那麼「35+」之行動，無疑於呼應上述論證，把2019年社會運動之民意，即五大訴求帶進立法會之中，通過代議體制反映出終極立法者之意願。而當中可能產生的憲政危機，其實正是施密特所言，同一性（principle of identity）和代表性原則（principle of representation）產生的張力，後者的法律體制不能如實反映終極立法者意願，造成兩邊的不統一現象。基於終極立法者的超法律位置和權力，代表性原則必須服從於同一性原則，一如法規需符合憲法原則，而憲法需要合符國家主人的終極政治意志。若然如此，打擊「35+」和向初選參與者定罪之國安法庭，反倒不合符國家安全之原則，以下犯上地阻礙民意代表機制反映國家主人之政治意志，令國家陷入不穩的局面。

「35+」之行動，無疑於呼應上述論證，把2019年社會運動之民意，即五大訴求帶進立法會之中，通過代議體制反映出終極立法者之意願。而當中可能產生的憲政危機，其實正是施密特所言，同一性和代表性原則產生的張力，後者的法律體制不能如實反映終極立法者意願，造成兩邊的不統一現象。

總結而言，《國家安全法》所理應保障的，不是行政機關，而是行政立法所理應代表的人民意願，實現著人民作為國家主人的憲政原則，令安全不是由少數制度內的人享有，而是真正的人人平等分享。這才是國家安全理念之真諦。

許多讀者可能認為，在由治入興的年代，道理實在過於輕不著地，在國家的鐵拳下顯得份外無力。但別忘記馬克思的話，理論之武器想當然比不上現實的船堅炮利，但當理論能抓住群眾的心，使得理念得以在行動中實現，無形之觀念便能化成物質力量，且能摧枯拉朽。所以，道理不是為當權者之講，而是為我們自己而寫。既為著當天社運之行動明志，也要突顯審判判詞之荒誕和不正當。法哲與倫理之討論，為的是讓運動通過論述言說而持續下去，讓文字成為政治低氣壓時刻的力量之源。