內地律師盧思位：關於12名港人涉偷越國境罪的五個關鍵問題

編者按：此文為12港人案中受家屬委託的大陸維權律師盧思位所撰，原文標題為《關於8.23香港居民涉嫌偷越國（邊）境案中家屬關心的幾個問題》。8月28日，香港警方接獲內地通報指，12名港人因涉非法入境內地（偷越國境罪）被拘留，年齡介乎16歲至33歲。9月12日，12名港人家屬與立法會議員朱凱廸、涂謹申等人召開記者會，批評事發以來被拘留者一直遭「秘密關押、音訊全無」；中國當局以「官派律師」剝奪被拘留人權利，而香港政府未提供實質性幫助。

作為 8.23 偷越國（邊）境案的辯護人之一，筆者曾三次到深圳，兩次到鹽田看守所要求會見被拒。在與家屬的交往過程中，我深深地體會到家屬焦急和悲傷的心情，為了讓他們瞭解本案的基本情況，我把他們關心的幾個問題寫出來，供大家討論和參考。

一、關於管轄和移交

根據中國海警局 2020 年 8 月 27 日微信公眾號「中國海警」的通告，廣東海警局於 8 月 23 日 9 時許在北緯 21°54’0″，東經 114°53’00″ 的海域查獲涉嫌非法越境的快艇一艘。9月13日經深圳市公安局鹽田分局公開通報確認，該船上有12名香港居民涉嫌偷越國（邊）境罪並被採取了刑事拘留的強制措施。

筆者查看了中國政府 1996 年在聯合國備案的領海基線座標聲明後發現，離海警局公佈的座標點最接近的兩個領海基線座標點分別為第 28 號座標點（針頭岩 北緯 22°18’9″，東經 115°07’5″）以及第 29 號座標點（佳蓬列島 北緯 21°48’5″，東經 113°58’0″），連接28和29號座標點的直線後，作為非專業人士，我們無法判斷查獲地點是在連線以內還是連線以外，如果在連線內，則屬於中國領海，如果在連線外，則屬於毗連區，但不管是在內還是在外，最起碼應該是在毗連區內，因此，根據國際通行的司法主權原則，以及《中華人民共和國領海及毗連區》法第13條的概括性規定，我們認為，中國海警局在該水域可以依法行使相關職權。

但是，有一個很重要的事實我們現在並不清楚，那就是該艘快艇在越過香港特別行政區實際管轄水域後，究竟是先進入了內地領海水域再駛出到毗連區水域，還是僅一直在中國毗連區水域內通過而並未進入內地實際控制的領海水域，這個事實認定將會導致案件在法律認定上產生極大的爭議，對這個問題，我本人持開放討論的態度。以目前的航海技術來看，要查清楚這個事實應該不難，因此，對於這個問題，我們將在充分查閱證據之後再發表意見。

關於管轄的第二個問題是具體的辦案機關，我們發現，最先發佈通告的是中國海警局，廣東海警局隸屬於中國海警局，中國海警局於 2013 年 7 月 22 日正式掛牌，2018 年 6 月 22 日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關於中國海警局行使海上維權執法職權的決定》，該決定按照《深化黨和國家機構改革方案》和《武警部隊改革實施方案》的要求，海警隊伍整體劃歸中國人民武裝員警部隊領導指揮，該決定是全國人大常委會的決定，具有僅次於全國人大的立法效力，賦予了海警局打擊犯罪的職能。此後，最高人民法院、最高人民檢察院和中國海警局於 2020 年 2 月 20 號聯合印發了《關於海上刑事案件管轄等有關問題的通知》，從上述兩份文件來看，海警局的職能具有高度概括性，彈性解釋空間很大，如前所述，兩份檔似乎賦予了海警局有偵查案件的權力（偵查權），如果可以這樣理解的話，本案應該由具有管轄權的海警局管轄，但是海警局在 2018 年轉隸屬於武警部隊後，法理通說認為武裝員警是沒有偵查權的，否則就與《刑事訴訟法》發生嚴重衝突。

因此，筆者認為 2020 年 2 月 20 日最高人民法院、最高人民檢察院和中國海警局聯合印發的《關於海上刑事案件管轄等有關問題的通知》是一個很容易產生管轄混亂的聯合通知。按照目前的情況來看，筆者猜測應該是廣東海警局在海上執法過程中發現可疑船隻後扣押了 12 位香港居民，然後將涉嫌違法的 12 名香港居民移交給了深圳市公安局鹽田分局進行偵查，如果是這樣的話，那麼海警局移交給鹽田分局的法律依據又是什麼呢？況且，2020 版《公安機關辦理刑事案件程式規定》第14條第6項明確規定，排除公安機關管轄海警部門管轄的案件，所以，筆者認為，深圳市公安局鹽田分局管轄本案存在法律上的巨大障礙，在沒有法律對相關問題作出明確規定前，鹽田公安分局保險的做法應該是在查清 12 名香港居民的身份後將其移交香港特別行政區的司法機關處理為妥。

關於內地和香港的移交問題，一直沒有明確的法律安排，此前都是按照個案處理，既有香港向內地移交的先例，也有內地向香港移交的情況，我相信本著「一國兩制」的基本精神，在充分展現內地的胸襟和柔性政策之下，本案移交香港特區處理是完全可行的，也是智慧之舉。

二、關於罪名

從目前鹽田公安機關的通報來看，12 名香港人涉嫌偷越國（邊）境罪，筆者在與承辦警官交流的過程中，承辦警官介紹有人可能涉嫌組織偷越國（邊）境罪，實際上，在內地刑法中有關此類犯罪的罪名中有三個罪名極易混淆，分別是第 318 條的組織他人偷越國（邊）境罪、第 321 條的運送他人偷越國（邊）境罪和第 322 條的偷越國（邊）境罪，而偷越國（邊）境罪必須「情節嚴重」才構成犯罪，法釋（2012）17 號司法解釋對「情節嚴重」有明確的規定。這幾個罪名經常涉及競合或牽連，在沒有看到案卷材料和會見當事人之前，我們不能對此定性，要綜合考量時間跨度、是否盈利、目的、方法等多種因素來確定，因此，筆者強烈不建議在沒有仔細研究卷宗前預測罪名和刑期，這是不負責任的做法。

筆者想重點談的是偷越國（邊）境罪的法理，我們知道，不管是 79 刑法還是 97 刑法（97 刑法於 1997 年 3 月 14 日修訂）均規定有偷越國（邊）境罪，之所以當時把偷越港、澳的（邊）境規定為犯罪，是考慮到港、澳與內地的特殊關係，但是在 1997 年 7 月 1 日香港回歸之後，從法理上講，由於香港已回歸中國並實行「一國兩制」，不宜再將違反通行證制度往來於香港、澳門的行為認定為犯罪，原則上應以行政管理為宜，否則，邏輯上將陷入公民在自己的國土上行走都會涉嫌偷越邊境犯罪的怪圈，而且在刑法理論和憲制理論上將無法自恰，因為在「一國」的原則下，這種行為已經沒有社會危害性。

三、關於《港區國安法》

許多媒體和家屬非常關注內地公安機關是否會援引《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（下稱港區國安法）來偵辦12名香港居民在香港涉嫌的犯罪行為，針對這個問題，筆者認為這種可能性幾乎為零。

《港區國安法》於 2020 年 6 月 30 日生效，該法無溯及力，根據該法第 55 條、第 56 條的規定，只有在經香港特別行政區政府或者駐香港特別行政區維護國家安全公署提出，並報中央人民政府批准之後，才由駐香港特別行政區維護國家安全公署對規定的危害國家安全犯罪案件的三種情形行使管轄權，而且偵查機關必須是國安公署，因此，不管是程式上還是實體上，本案均沒有滿足啟動《港區國安法》的先決條件，深圳市鹽田公安分局無權偵查 12 名香港居民在香港涉嫌的犯罪行為。筆者認為，《港區國安法》是一部在特定時期、特定情形下通過的一部極為特殊的法律，程式和實體均應當嚴格解釋、限制解釋，任何人、任何組織和機關都不可濫用《港區國安法》，否則造成的後果，任何人都無法承擔。

四、關於辯護權和家屬的知情權

多名內地律師持家屬委託書、律師證、律師事務所公函前往鹽田區看守所要求會見當事人，但看守所均拒絕安排會見。看守所工作人員先是以無法核實委託人與嫌疑人的親屬關係為由不予安排會見，之後待辯護律師提交委託公證書後，又以當事人已經自行委託了其他兩名律師為由拒絕安排會見。

我們認為，看守所的理由無法令人信服，第一、當事人並不認識內地辯護律師，何來自行委託；第二，如果有律師接受了委託，應該向當事人家屬通報平安和基本情況，但目前無一家屬收到大陸律師的通報；第三，即便當事人願意自行委託律師，作為家屬委託的律師亦有權依法當面核實，以確定當事人是否受到脅迫、引誘和欺騙，在核實完成並告知其訴訟權利後，當事人有權自行決定委託誰作為自己的辯護人。鹽田看守所對於一個普普通通的刑事案件，卻以各種理由妨害辯護人行使會見權，實在是令人匪夷所思。家屬關心的是，自行委託的律師究竟還有無辯護資格，筆者的回答是肯定的，在家屬或者當事人明確地、自願地、真實地表達解除委託合同之前，接受委託的律師應繼續履行辯護職責。

家屬有權知道當事人的一切情況，包括基本案情、健康狀況、羈押場所等，但是內地《刑事訴訟法》對此沒有明確規定，通常情況下家屬只能委託律師前往探視並瞭解情況，因家屬委託的辯護人目前無法會見當事人，這導致家屬的知情權受到實際損害，因此，除了辯護人繼續據理力爭之外，香港家屬可以通過以下多種途徑維護權利，第一，香港家屬可以直接向當事人寫信，信的內容不要談論案情，郵寄位址為廣東省深圳市永安北一街南一號深圳市鹽田區看守所，當事人收到信函後，看守所應當保障其回函的權利。第二，可以向香港駐粵經濟貿易辦事處尋求各種幫助。第三、可以直接向承辦警官電話諮詢當事人的情況，也可以向辦案機關諮詢並提出合理訴求。

五、關於案件的程式

內地法律制度與香港法律制度有很大不同，家屬非常關心案件的進程，筆者就這個問題做一個簡單介紹。根據香港警務處從鹽田公安分局接獲的《港澳居民被採取刑事強制措施情況通報表》來看，12 名香港居民於 2020 年 8 月 25 日被刑事拘留，根據內地《刑事訴訟法》的規定，嫌疑人在逮捕之前最長可被羈押 37 天，也就是說如果鹽田區檢察院不批准逮捕，12 名香港居民將在 2020 年 10 月 1 日前會被取保候審或者無罪釋放，如果被批准逮捕，那就意味著將會被繼續羈押，而且被定罪的可能性會很大。

嫌疑人被逮捕之後，公安機關的偵查期限為兩個月，之後案件會移送鹽田區檢察院審查起訴，審查起訴的期限為一個月，可以延長半個月，最後起訴到鹽田區法院，法院的一審期限為兩個月，最遲不超過三個月。當然，上述期限均不包括公、檢、法在各種法定情形下的延長期限和補充偵查期限。因此，2020 年 10 月 1 日是一個非常關鍵的時間節點，請大家拭目以待。

以上問題，並不全面，希望能解答家屬的一些疑惑，也給家屬一個安慰。同時，對於上面涉及的法律問題，也歡迎大家進行理性討論。