内地律师卢思位：关于12名港人涉偷越国境罪的五个关键问题

编者按：此文为12港人案中受家属委托的大陆维权律师卢思位所撰，原文标题为《关于8.23香港居民涉嫌偷越国（边）境案中家属关心的几个问题》。8月28日，香港警方接获内地通报指，12名港人因涉非法入境内地（偷越国境罪）被拘留，年龄介乎16岁至33岁。9月12日，12名港人家属与立法会议员朱凯廸、涂谨申等人召开记者会，批评事发以来被拘留者一直遭“秘密关押、音讯全无”；中国当局以“官派律师”剥夺被拘留人权利，而香港政府未提供实质性帮助。

作为 8.23 偷越国（边）境案的辩护人之一，笔者曾三次到深圳，两次到盐田看守所要求会见被拒。在与家属的交往过程中，我深深地体会到家属焦急和悲伤的心情，为了让他们了解本案的基本情况，我把他们关心的几个问题写出来，供大家讨论和参考。

一、关于管辖和移交

根据中国海警局 2020 年 8 月 27 日微信公众号“中国海警”的通告，广东海警局于 8 月 23 日 9 时许在北纬 21°54'0″，东经 114°53'00″ 的海域查获涉嫌非法越境的快艇一艘。9月13日经深圳市公安局盐田分局公开通报确认，该船上有12名香港居民涉嫌偷越国（边）境罪并被采取了刑事拘留的强制措施。

笔者查看了中国政府 1996 年在联合国备案的领海基线座标声明后发现，离海警局公布的座标点最接近的两个领海基线座标点分别为第 28 号座标点（针头岩 北纬 22°18'9″，东经 115°07'5″）以及第 29 号座标点（佳蓬列岛 北纬 21°48'5″，东经 113°58'0″），连接28和29号座标点的直线后，作为非专业人士，我们无法判断查获地点是在连线以内还是连线以外，如果在连线内，则属于中国领海，如果在连线外，则属于毗连区，但不管是在内还是在外，最起码应该是在毗连区内，因此，根据国际通行的司法主权原则，以及《中华人民共和国领海及毗连区》法第13条的概括性规定，我们认为，中国海警局在该水域可以依法行使相关职权。

但是，有一个很重要的事实我们现在并不清楚，那就是该艘快艇在越过香港特别行政区实际管辖水域后，究竟是先进入了内地领海水域再驶出到毗连区水域，还是仅一直在中国毗连区水域内通过而并未进入内地实际控制的领海水域，这个事实认定将会导致案件在法律认定上产生极大的争议，对这个问题，我本人持开放讨论的态度。以目前的航海技术来看，要查清楚这个事实应该不难，因此，对于这个问题，我们将在充分查阅证据之后再发表意见。

关于管辖的第二个问题是具体的办案机关，我们发现，最先发布通告的是中国海警局，广东海警局隶属于中国海警局，中国海警局于 2013 年 7 月 22 日正式挂牌，2018 年 6 月 22 日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于中国海警局行使海上维权执法职权的决定》，该决定按照《深化党和国家机构改革方案》和《武警部队改革实施方案》的要求，海警队伍整体划归中国人民武装员警部队领导指挥，该决定是全国人大常委会的决定，具有仅次于全国人大的立法效力，赋予了海警局打击犯罪的职能。此后，最高人民法院、最高人民检察院和中国海警局于 2020 年 2 月 20 号联合印发了《关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》，从上述两份文件来看，海警局的职能具有高度概括性，弹性解释空间很大，如前所述，两份档似乎赋予了海警局有侦查案件的权力（侦查权），如果可以这样理解的话，本案应该由具有管辖权的海警局管辖，但是海警局在 2018 年转隶属于武警部队后，法理通说认为武装员警是没有侦查权的，否则就与《刑事诉讼法》发生严重冲突。

因此，笔者认为 2020 年 2 月 20 日最高人民法院、最高人民检察院和中国海警局联合印发的《关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》是一个很容易产生管辖混乱的联合通知。按照目前的情况来看，笔者猜测应该是广东海警局在海上执法过程中发现可疑船只后扣押了 12 位香港居民，然后将涉嫌违法的 12 名香港居民移交给了深圳市公安局盐田分局进行侦查，如果是这样的话，那么海警局移交给盐田分局的法律依据又是什么呢？况且，2020 版《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条第6项明确规定，排除公安机关管辖海警部门管辖的案件，所以，笔者认为，深圳市公安局盐田分局管辖本案存在法律上的巨大障碍，在没有法律对相关问题作出明确规定前，盐田公安分局保险的做法应该是在查清 12 名香港居民的身份后将其移交香港特别行政区的司法机关处理为妥。

关于内地和香港的移交问题，一直没有明确的法律安排，此前都是按照个案处理，既有香港向内地移交的先例，也有内地向香港移交的情况，我相信本著“一国两制”的基本精神，在充分展现内地的胸襟和柔性政策之下，本案移交香港特区处理是完全可行的，也是智慧之举。

二、关于罪名

从目前盐田公安机关的通报来看，12 名香港人涉嫌偷越国（边）境罪，笔者在与承办警官交流的过程中，承办警官介绍有人可能涉嫌组织偷越国（边）境罪，实际上，在内地刑法中有关此类犯罪的罪名中有三个罪名极易混淆，分别是第 318 条的组织他人偷越国（边）境罪、第 321 条的运送他人偷越国（边）境罪和第 322 条的偷越国（边）境罪，而偷越国（边）境罪必须“情节严重”才构成犯罪，法释（2012）17 号司法解释对“情节严重”有明确的规定。这几个罪名经常涉及竞合或牵连，在没有看到案卷材料和会见当事人之前，我们不能对此定性，要综合考量时间跨度、是否盈利、目的、方法等多种因素来确定，因此，笔者强烈不建议在没有仔细研究卷宗前预测罪名和刑期，这是不负责任的做法。

笔者想重点谈的是偷越国（边）境罪的法理，我们知道，不管是 79 刑法还是 97 刑法（97 刑法于 1997 年 3 月 14 日修订）均规定有偷越国（边）境罪，之所以当时把偷越港、澳的（边）境规定为犯罪，是考虑到港、澳与内地的特殊关系，但是在 1997 年 7 月 1 日香港回归之后，从法理上讲，由于香港已回归中国并实行“一国两制”，不宜再将违反通行证制度往来于香港、澳门的行为认定为犯罪，原则上应以行政管理为宜，否则，逻辑上将陷入公民在自己的国土上行走都会涉嫌偷越边境犯罪的怪圈，而且在刑法理论和宪制理论上将无法自恰，因为在“一国”的原则下，这种行为已经没有社会危害性。

三、关于《港区国安法》

许多媒体和家属非常关注内地公安机关是否会援引《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（下称港区国安法）来侦办12名香港居民在香港涉嫌的犯罪行为，针对这个问题，笔者认为这种可能性几乎为零。

《港区国安法》于 2020 年 6 月 30 日生效，该法无溯及力，根据该法第 55 条、第 56 条的规定，只有在经香港特别行政区政府或者驻香港特别行政区维护国家安全公署提出，并报中央人民政府批准之后，才由驻香港特别行政区维护国家安全公署对规定的危害国家安全犯罪案件的三种情形行使管辖权，而且侦查机关必须是国安公署，因此，不管是程序上还是实体上，本案均没有满足启动《港区国安法》的先决条件，深圳市盐田公安分局无权侦查 12 名香港居民在香港涉嫌的犯罪行为。笔者认为，《港区国安法》是一部在特定时期、特定情形下通过的一部极为特殊的法律，程序和实体均应当严格解释、限制解释，任何人、任何组织和机关都不可滥用《港区国安法》，否则造成的后果，任何人都无法承担。

四、关于辩护权和家属的知情权

多名内地律师持家属委托书、律师证、律师事务所公函前往盐田区看守所要求会见当事人，但看守所均拒绝安排会见。看守所工作人员先是以无法核实委托人与嫌疑人的亲属关系为由不予安排会见，之后待辩护律师提交委托公证书后，又以当事人已经自行委托了其他两名律师为由拒绝安排会见。

我们认为，看守所的理由无法令人信服，第一、当事人并不认识内地辩护律师，何来自行委托；第二，如果有律师接受了委托，应该向当事人家属通报平安和基本情况，但目前无一家属收到大陆律师的通报；第三，即便当事人愿意自行委托律师，作为家属委托的律师亦有权依法当面核实，以确定当事人是否受到胁迫、引诱和欺骗，在核实完成并告知其诉讼权利后，当事人有权自行决定委托谁作为自己的辩护人。盐田看守所对于一个普普通通的刑事案件，却以各种理由妨害辩护人行使会见权，实在是令人匪夷所思。家属关心的是，自行委托的律师究竟还有无辩护资格，笔者的回答是肯定的，在家属或者当事人明确地、自愿地、真实地表达解除委托合同之前，接受委托的律师应继续履行辩护职责。

家属有权知道当事人的一切情况，包括基本案情、健康状况、羁押场所等，但是内地《刑事诉讼法》对此没有明确规定，通常情况下家属只能委托律师前往探视并了解情况，因家属委托的辩护人目前无法会见当事人，这导致家属的知情权受到实际损害，因此，除了辩护人继续据理力争之外，香港家属可以通过以下多种途径维护权利，第一，香港家属可以直接向当事人写信，信的内容不要谈论案情，邮寄位址为广东省深圳市永安北一街南一号深圳市盐田区看守所，当事人收到信函后，看守所应当保障其回函的权利。第二，可以向香港驻粤经济贸易办事处寻求各种帮助。第三、可以直接向承办警官电话咨询当事人的情况，也可以向办案机关咨询并提出合理诉求。

五、关于案件的程序

内地法律制度与香港法律制度有很大不同，家属非常关心案件的进程，笔者就这个问题做一个简单介绍。根据香港警务处从盐田公安分局接获的《港澳居民被采取刑事强制措施情况通报表》来看，12 名香港居民于 2020 年 8 月 25 日被刑事拘留，根据内地《刑事诉讼法》的规定，嫌疑人在逮捕之前最长可被羁押 37 天，也就是说如果盐田区检察院不批准逮捕，12 名香港居民将在 2020 年 10 月 1 日前会被取保候审或者无罪释放，如果被批准逮捕，那就意味著将会被继续羁押，而且被定罪的可能性会很大。

嫌疑人被逮捕之后，公安机关的侦查期限为两个月，之后案件会移送盐田区检察院审查起诉，审查起诉的期限为一个月，可以延长半个月，最后起诉到盐田区法院，法院的一审期限为两个月，最迟不超过三个月。当然，上述期限均不包括公、检、法在各种法定情形下的延长期限和补充侦查期限。因此，2020 年 10 月 1 日是一个非常关键的时间节点，请大家拭目以待。

以上问题，并不全面，希望能解答家属的一些疑惑，也给家属一个安慰。同时，对于上面涉及的法律问题，也欢迎大家进行理性讨论。