讀者來函：「一國兩制」到了最危險的時候？

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自從港澳辦及中聯辦（兩辦）高調批評立法會議員郭榮鏗後，兩辦的法理性質成為了爭議，尤其是兩辦是否屬《基本法》第22條規管。然而，相比起問題的真正核心，兩辦之辯尚為小事。更關鍵的是《基本法》與《中國憲法》的關係，以至於國家權力機關在香港行使權力的規範。而對這兩個問題的理解，足以從根本決定了「一國兩制」如何走下去。

「非一般意義的部門」

簡單而言，兩辦爭議在於以往社會理解兩辦（尤其是中聯辦）屬於《基本法》第22(1)條之規管對象，即「中央人民政府所屬部門」，故此不得干預香港內部事務。然兩辦指出，他們非一般意義的部門，而是受中央政府授權，負責監督香港特區及《基本法》。[1]

誠然，《基本法》第22條之用字為「所屬部門」，且在起草過程中曾亦考慮但終沒有使用「中央人民政府及其所屬部門」之表述，故其規限對象只為中央政府之部門，而非中央政府本身。而根據《國務院組織法》及《國務院行政機構設置和編制管理條例》，港澳辦非具獨立行政之組成部門，而是替總理工作的辦事機構。立法會前主席曾鈺成及基本法推廣督導委員會委員李浩然先後指出，港澳辦不受《基本法》第22條用限。以相近的理由，中聯辦並非國務院組成部門之一，而為派出機構，故此同樣不受限制。[2]

假設我們先接受曾鈺成及李浩然的說法，即兩辦並非《基本法》第22條的規管對象，但依照法律，兩辦可以如何「干預」香港內部事務？按兩辦的說法，香港特區的權力乃中央授予，須受中央監督，而兩辦乃中央政府專責香港事務之機構，故有權力監督之。然而，兩個重要問題懸而未答。一，授權香港特區高度自治權的是哪個機構？二，中央可以怎樣行使監督權？

中央對香港的監督權

對《基本法》以至《中國憲法》稍有認識者，肯定知道香港特區的高度自治權乃由全國人民代表大會授予。根據《中國憲法》第57條，全國人大為「最高國家權力機關」，第62(14)條訂明全國人大「決定特別行政區的設立及其制度」。而根據《基本法》第2條，全國人大「授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權」。事實上，香港特區之設立及《基本法》之通過，皆由第七屆全國人大於1990年4月4日會議通過。授權者毫無疑問，乃全國人大，而非中央人民政府（根據《中國憲法》第85條，中央人民政府即國務院）。

那麼中央可以如何行使監督權？若說全國人大在1990年授權之時，並沒有在《基本法》訂明其如何監督授出之權，無疑是匪夷所思。事實上，《基本法》對於香港特區享有四項高度自治權之規範，在多處已明文訂明。只要我們將行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權逐一檢視，可謂一目了然。

在行政管理權方面，行政長官作為特區首長及特區政府的領導人，在任命、免職、任命官員等多方面須向中央人民政府負責。

• 行政長官對中央人民政府負責（第43(2)條）
• 行政長官由中央人民政府任命（第45(1)條）
• 行政長官批准之財政預算報中央人民政府備案（第48(3)條）
• 行政長官提名之主要官員由中央人民政府任命及免職（第48(5)條）
• 行政長官須執行中央人民政府就《基本法》規定的有關事務發出的指令（第48(9)條）
• 行政長官若遭立法會彈劾，免職與否由中央人民政府決定（第73(9)條）

在立法權方面，立法會雖然享有立法權，但全國人大常委會可使不合乎《基本法》的法律失效，也可在指定情況下在香港實施全國性法律。

• 香港特區成立時，由全國人大常委會審批香港原有法律，宣布哪些法律與《基本法》抵觸（第160條）
• 立法會制定的法律須報全國人大常委會備案（第17(2)條）
• 立法會制定的法律若不符合《基本法》關於中央管理的事務及中央與香港關係的條款，全國人大常委會可發回法律，使之失效（第17(3)條）
• 全國人大常委會可將全國性法律列入《基本法》附件三，由香港特區公布或立法實施（第18(2)及(3)條）
• 全國人大常委會可宣布香港進入緊急狀態，使中央人民政府可將全國性法律在香港實施（第18(4)條）

在獨立的司法權和終審權方面，香港的法院可謂完全獨立運作，但眾所周知，由於全國人大常委會享有《基本法》解釋權，故此法院在處理與《基本法》解釋有關的案件時，其實受全國人大常委會規範。

• 《基本法》解釋權屬於全國人大常委會（第158(1)條）
• 香港法院審理案件時，若要對中央政府管理事務或中央與香港特區關係的條款進行解釋，須在終審裁決前提請全國人大常委會釋法（第158(3)條）

從上述《基本法》條文可見，全國人大對香港特區授予高度自治權之同時，已訂明香港特區的行政管理權向中央人民政府負責，立法權、獨立的司法權及終審權則受全國人大常委會規範——縱然沒有用上「監督」的字眼。

依《基本法》進行監督

自2014年國務院發表《一國兩制在香港特別行政區的實踐》白皮書，提及「對於香港特別行政區的高度自治權，中央具有監督權力」後，「監督權」之聲可謂此起彼落。「監督權」看似語焉不詳，部份香港人亦不明所指，但當年起草《基本法》時，早已將上述對香港高度自治權的規限，視之為監督。

舉例說，基本法起草委員吳建璠在起草委員王叔文主編的《香港特別行政區基本法導論》論及《基本法》第17條全國人大常委會對香港立法的規範時，他稱之為「監督」，「香港特別行政區行使此項權力，是否符合基本法的規定，是否不超越國家的授權，應當由中央來監督」。吳建璠又稱，「中央對香港特別行政區並非事事都監督，而是對它是否依照基本法的規定實行自治進行監督，而且是按照基本法的規定來進行此監督」，然後以中央政府負責外交及國防事務、任命行政長官和主要官員、決定香港進入緊急狀態、解釋及修改《基本法》，說明中央如按照《基本法》監督香港特區。[3]

中央政府及全國人大常委會根據《基本法》可行使的權力，可謂相當清楚。但目前更關鍵的是，他們可否行使《基本法》訂明以外的權力。例如中聯辦指出，兩辦「有權代表中央政府，就涉及中央與特區關係事務、基本法正確實施、政治體制正常運作和社會整體利益等重大問題，行使監督權」後，香港大律師公會便認為說法令公眾深感不安，並指出「《基本法》中沒有任何條文賦予中聯辦和港澳辦對香港自行管理的事務行使監督權」。當然，就重大問題發表評論，本身是處於灰色地帶的，未必構成一種實質的權力行使。但若然兩辦及其代表的中央政府可以行使《基本法》沒有提及的實質權力，例如就立法會事務發出指示，那顯然會叫人驚訝。

兩辦發聲明後，部份人認為兩辦及其代表的中央政府享有大於我們所理解的權力。例如澳門大學法學院教授、全國港澳研究會理事駱偉建在報章指出，「如果中央人民政府行使權力還要特區同意，這還是中央人民政府嗎？」[4]不過問題並非需否特區同意，而是需否《基本法》同意，即《基本法》沒有訂明的權力，中央政府可否行使。他在另一篇文章中表示，「以基本法為依據是有一定範圍，限於有關特區經濟、社會制度，居民的基本權利和自由制度，行政、立法和司法制度及其政策。在上述所規定的範圍以外，必須以憲法的規定為依據。」[5]這說法似乎意味即使《基本法》沒有提及，中央政府和全國人大常委會只要有《中國憲法》為依據，便可以對香港特區行使權力。

《中國憲法》是否適用於香港

此關乎一個更重大、自《基本法》起草以來已有爭議的問題，即《中國憲法》與香港特區的關係。例如草委王叔文指出，「我國憲法作為國家的根本大法，應適用於香港特別行政區」，「我國只有一部憲法，這就是中華人民共和國憲法。因此，憲法適用於香港特別行政區，這是我國單一制國家的國家主權的體現」。[6]蕭蔚雲亦指出，「憲法應當適用於香港特別行政區，並不是說憲法的每一部分、每個條文都適用於香港特別行政區，而是從憲法的整體和許多條文來看，應當適用於香港特別行政區」，並提及訂明全國人大常委會、中央人民政府等國家機構的「憲法第三章的這些條文對香港特別行政區應當是適用的，如果只有憲法第31條適用於香港特別行政區，全國人大及其常委會、國務院將如何依法對香港特別行政區實行直轄？」[7]

《中國憲法》第31條訂明，「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。」眾所周知，此條文加入1982年《中國憲法》，原意是為了部署收回台灣，但亦用了在設立香港特區。經過數年諮詢及起草《基本法》後，1990年4月4日全國人大通過決定，「香港特別行政區設立後實行的制度、政策和法律，以香港特別行政區基本法為依據」。此句中的「設立後」亦為曾任起草委員的李柱銘強調，指出特區實行的法律應以《基本法》為依歸。由此推論，全國人大常委會及中央政府在《中國憲法》中的權力，若在《基本法》中沒有訂明，理應不能在香港行使。

或者退一步說，即使如王叔文及蕭蔚雲所指，《中國憲法》不只第31條，而是整體適用於香港，中央政府等國家機構又可否在香港行使《基本法》沒有訂明的權力？回看上文草委吳建璠對監督權的分析，便提及「是按照基本法的規定來進行此監督」，意味中央政府及全國人大常委會要行使權力，也得按照《基本法》相關條文。在同一章，他亦指出中央政府監督香港特區是否遵守基本法，「所有這些在基本法裡都已規定清楚」，同樣認為監督的具體體現已列明於《基本法》。[8]即便是蕭蔚雲，他雖然認為《中國憲法》整體適用於香港，但亦明確指出「中央對香港特別行政區的直接管轄權主要由中央人民政府行使，當然這種管轄必須符合憲法、『基本法』的規定」[9]。

基本法就是變通了的憲法

若然《中國憲法》整體適用於香港，而不只是第31條，如何解釋中央政府行政的權力須符合《基本法》規定？若然香港只實行《基本法》而《中國憲法》不適用，又如何理解這「根本大法」的凌駕性地位？看似矛盾，但其實中國憲法學家、與蕭蔚雲同為起草委員及「四大護法」之一的許崇德早已解釋，《憲法》與《基本法》的關係乃「一個非常辯證的問題」。1997年香港回歸前夕，許崇德寫下〈簡析香港特別行政區實行的法律〉一文，指出《中國憲法》不在香港實施、全部在香港實施及部份在香港實施，「三種說法各有道理，也各有其片面性的陷阱」。

「其實這個問題在基本法裡已有解答。這就是設置第11條的用意。該條明確規定：香港特別行政區的制度和政策均以基本法的規定為依據。據此，香港特區的一切事情只需都按基本法辦理，就足以符合法制的要求了。它的支撐點是，這個第11條一開頭就寫了一句『根據中華人民共和國憲法第31條』。這就是說，香港特區的制度和政策均以基本法為依據乃是憲法第31條的授權，是憲法同意這樣做的。基本法在憲法允許的情況下，對憲法作了許多變通規定。因此，實施基本法也就是實施憲法，即實施那變通了的憲法。可以說，憲法是透過基本法而在香港得以實現的。基本法在香港問題上對憲法作了許多變通，這並不違憲，因為它『根據中華人民共和國憲法第31條』。憲法第31條對整部憲法來說是特別條款、例外條款。而基本法是憲法第31條的具體化、實踐化，所以基本法對憲法來說甚至對整個中國社會主義法律體系來說，是特別法、例外法。」[10]

按許崇德的說法，雖然《中國憲法》整體適用於香港，但《中國憲法》第31條已給香港作出例外安排，而《中國憲法》亦須經過「變通」才適用於香港，故此香港「實施基本法也就是實施憲法」，「香港特區的一切事情只需都按基本法辦理」。他所形容的「變通」，與中國及香港的憲政秩序亦相當吻合。例如《中國憲法》的最高行政機關中央人民政府，按《基本法》規定是香港特首的直轄領導，根據《中國憲法》負責解釋法律的全國人大常委會，也是香港《基本法》的解釋者。

值得一提的是，《中國憲法》第67(3)條訂明，全國人大閉會期間，其制定的法律可由全國人大常委會進行補充和修改。若只看《中國憲法》而不理《基本法》，全國人大常委會甚至可以有限度修改《基本法》，這顯然與《基本法》第159條的修法規定相異。其在香港的權力經《基本法》變通，比起在中國內地可行使的多了限制。這亦解釋了為什麼全國人大常委會過去五次解釋《基本法》時，乃同時根據《中國憲法》第67(4)條及《基本法》第158(1)條的規定，而非單以《中國憲法》來行事。我們或許可以打個比喻，國家權力機關按照《中國憲法》擁有諸般權力，在中國全境猶如澎湃海洋，但進入香港時須經過一道無形的調節閥，經「變通」後方行使權力，使其不至於淹沒香港的高度自治。

從這角度看，兩辦爭議的重點不只是兩辦性質，更是全國人大作為國家最高權力機關，當年設下《基本法》這調節閥，以在香港實施「一國兩制」，但近年香港的形勢愈來愈複雜，全國人大設下的調節閥相信已被視為不得不破除的緊箍圈。中共中央去年的四中全會便提出，要「健全中央依照憲法和基本法對特別行政區行使全面管治權的制度」及「依法行使憲法和基本法賦予中央的各項權力」，令人關注有何後續。兩辦在今年年初易帥，夏寶龍及駱惠寧分別上任，並在4月高調向民主派立法會議員發炮，打破《基本法》第22條的「假象」，聲稱代表中央監督香港特區，相信只是連串部署的第一步。

中共中央的治港方針

中共中央在2003年七一事件後設立港澳工作協調小組，雖然它在《基本法》並沒有任何角色，但只要其對香港事務有所「拍板」，自然可以中央人民政府或全國人大常委會之名行事。例如去年中央要求香港特首就取締民族黨一事提交報告，雖然發函及收報告的是中央人民政府，但外界估計可能是中共中央總書記習近平的意思。又如特首名義上的直轄上級是國務院總理，但特首每年上京向其述職時，例必獲國家主席接見，而且港澳協調小組組長也會在場。去年反修例風波時，中共中央的決策者也是身兼國務院副總理的港澳協調小組組長韓正。

由此可見，在黨政一體之下，雖然《基本法》訂明了不同國家機關如何監督香港特區，但根本而言還是黨領導一切。中共中央既然對治港方針已作出最高指示，自然不難以符合《基本法》規定的方式，以中央政府及全國人大常委會的名義收緊管治。而當中最堪憂慮者，莫過於其會否乾脆打破緊箍圈，聲稱中央可以《基本法》明文規定以外的方式在香港行使權力。例如北京航空航天大學法學院副教授、全國港澳研究會理事田飛龍已經提出，「可以考慮以人大釋法形式對22條的規範內涵予以澄清，區分『干預』形式與效力以及機構名份與範圍」，即是以全國人大常委會的釋法來為兩辦增加法定權力，改變全國人大當年寫下的規範。[11]

事實上，全國人大常委會已不只一次透過解釋《基本法》，實際上加了新的意思進去。例如《基本法》附件一及二規定行政長官及立法會產生辦法的修改程序為「經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准」，2004年全國人大常委會解釋為行政長官應先向全國人大常委會提出報告及由其確定，這也成為了十年後全國人大常委會公佈「八三一決定」、對特首普選「三落閘」的法律依據。又如《基本法》第104條規定相關公職人員「就職時必須依法宣誓」，全國人大常委會在2016年解釋為「須真誠、莊重地進行宣誓，必須準確、完整、莊重地宣讀」法定誓言，民主派此後多次被剝奪參選資格，該次釋法中的「宣誓人作虛假宣誓或者在宣誓之後從事違反誓言行為的，依法承擔法律責任」也成為了兩辦目前對立法會議員郭榮鏗的一個指控。

有別於香港慣常的普通法原則，在中國法制，全國人大常委會的立法解釋不只可以澄清法律，甚至可以解釋來補充法律。而自1999年吳嘉玲案引發憲政危機後，香港法院已全面認同全國人大常委會的解釋及立法決定的約束力，在及後的莊豐源案中，終審法院亦引用中國憲法學者廉希聖及香港大學法律學者兼香港基本法委員會委員陳弘毅的意見，認同全國人大常委會既可澄清亦可補充法律。換言之，「一國兩制」雖有《基本法》作為調節閥，它其調節度卻是可以改變的，而且掌握在全國人大常委會手上。行之二十三年，扭動調節閥的趨勢已然明顯。

其實全國人大常委會如此大權，當中又非所有人均為《基本法》專家，所以全國人大起草《基本法》時已決定設立基本法委員會，明文規定全國人大常委會在發回本地立法、將全國性法律增列附件三、解釋及修改《基本法》前，先徵詢基本法委員會的法律意見。其由六名香港代表及六名內地人士組成，本應協調不同法律觀點，成為全國人大常委會及香港法院的緩衝。然從成員如陳弘毅近年的公開發言可見，在全國人大常委會通過「一地兩檢」決定後、在就公職人員「依法宣誓」的釋法後，他方以各種方法作事後解釋，可推測此具法定諮詢權力的委員會角色有限，甚至可能反過來以法律為全國人大常委會已作之決定服務。如今在《基本法》沒有法定權力的兩辦也高調聲言代表中央政府監督《基本法》的實施，基本法委員會的位置顯得更是諷刺。

所以，兩辦對立法會事務發聲，尚為小事。更重要的是中共政權或將從根本改寫「一國兩制」，以「全面管治權」之名衝破《基本法》此調節閥，讓國家機構的權力覆蓋香港全地，也不顧香港人、台灣人或國際社會的觀感了。若然如此，「一國兩制」豈非到了最危險的時候？

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註釋：

[1] 中聯辦發言人：〈所謂「中央干預香港内部事務」是對基本法的故意曲解〉，4月17日；及港澳辦發言人：〈中央有權力有責任維護香港特别行政區憲制秩序〉，4月21日。

[2] 曾鈺成：〈關於基本法第二十二條的爭議〉，《AM730》，2020年4月20日；及李浩然：〈理解中國行政架構　兩辦非「部門」〉，《明報》，2020年4月22日。然而，國務院法定編制中其實不包括派出機構，故嚴格而言中聯辦並沒有法定地位，見郝紫通：〈與李浩然商榷 — 中聯辦在中共法制下有法律根據嗎？〉，《立場新聞》，2020年4月22日。

[3] 吳建璠：〈中央和特別行政區的關係〉，吳建璠主編：《香港特別行政區基本法導論》（第三版），中國民主法制出版社、中共中央黨校出版社，2006年。

[4] 駱偉建：〈大律師公會就22條聲明中法律常識之錯〉，《明報》，2020年4月27日。

[5] 駱偉建：〈憲法和基本法 共同構成香港特區憲制基礎〉，《明報》，2020年4月15日。

[6] 王叔文：〈特別行政區基本法的總則〉，《香港特別行政區基本法導論》（第三版）。

[7] 蕭蔚雲：《香港基本法與一國兩制的偉大實踐》，海天出版社，1993年，載於《論香港基本法》，北京大學出版社，2003年。

[8] 吳建璠：〈中央和特別行政區的關係〉。

[9] 蕭蔚雲：〈論一國兩制下中央與香港特別行政區的法律關係〉，《北京大學學報》哲學社會科學版，1991年第4期，載於《論香港基本法》，北京大學出版社，2003年。

[10] 許崇德：〈簡析香港特別行政區實行的法律〉，《中國法學》，1997年。

[11] 田飛龍：〈憲制監督不是非法干預〉，《信報》，2020年4月24日。