深度 絲路碳跡

專訪環境律師張兢兢:環境法和國際條約怎樣約束中國海外投資?

「不能僅僅說一帶一路是提供給全球的公共產品,用來發展的產品⋯⋯提供了產品,就有責任維護維持這個產品。保證它沒有負面影響,控制它的副作用。」


環境律師張兢兢。 圖:受訪者提供
環境律師張兢兢。 圖:受訪者提供

編按:中國將怎樣參與到現有國際規則之中?答案隱藏在不同領域,氣候政治中的煤電發展,便是一例。逐步退出煤炭和煤電產業是走向清潔能源的基礎,也是各國減排承諾的關鍵。中國是煤電大國,不僅在國內,也正透過資本和建設力量進入其他國家。在2019年的氣候大會期間,端傳媒以中國在海外的煤電投資足跡為切口,試著做出一份層層深入追問。點擊查看「中國海外煤炭足跡」專題綜述《圖解:全球煤電建設版圖的中國角色》,以及個案《十字路口上的波黑煤電:中國的推力和歐盟的阻力》

本篇為該專題最後一篇,我們把視線放寬:當中國在海外的投資帶來負面的環境和社會影響時,怎樣的治理手段——包括中國國內法律、當地國法律和國際條約——可以對其做出規範?如果中國只是這些項目的貸款方和承建方,比如本系列的波黑煤電廠案例,是否就無需對項目的影響負責任呢?端傳媒專訪中國環境律師張兢兢,梳理了中國資本「走出去」以來遇到的環境訴訟案例、比對不同國家在規範本國企業對外投資時的做法,或有啟發。

最近幾年,張兢兢的足跡一直在中國以外。

作為一名環境維權律師,張兢兢自1998年就開始活躍在中國各地,替因環境污染而受到不同損害的社群爭取法律上的權益——2005年,她代表福建省的1700多位村民,起訴往河裏排放有毒物質的化工廠,成功地進行了一次中國有史以來規模最大的與污染直接相關的集體訴訟。她在中國的實踐,讓她進入了全球環境律師的圈子,很早便聽到來自中國的投資項目在其他國家帶來的影響,這也擴大了她的關注範圍。

在2010年後,張兢兢開始緊追中國對外投資的腳步,跟蹤調查中國公司與投資在世界各地引起的環境與人權問題,並幫助當地社群使用法律手段來維護他們的權利。跟蹤各種出現環境問題的案子,張兢兢活躍在拉丁美洲、非洲和東南亞各國——波黑、蒙古、厄瓜多爾、秘魯、莫桑比克、塞內加爾、塞拉利昂等等,試圖理解中國在世界角落不斷增強的影響力,也去熟悉代表著「中國」的各種中國公司、資本和項目在不同國家的工作方式。

作為律師,張兢兢觀察和調查的依據,除了當地國家的法律、中國的法律外,還有中國已經簽署和批准了的國際條約——無論是環境類還是人權類的國際條約。「中國簽署了這些人權公約,就有了相應的國際責任,也就是作為締約方應該承擔的責任。」張兢兢想要堅守的原則很簡單。在現實中,不管從哪個層面,中國在國內或是國外的持份者,有很多並未遵循這些責任的做法。

讓公部門督促商業行為更為維護人權和環境,這在其他國家也並非自上而下的集中式口號。像張兢兢的很多環境律師同行們,便一直在世界各地,用各種司法實踐來推動立法並用法庭監督公司作為;在全球化深化的今天,這些司法實踐,常常涉及一國公司在另一國的活動。這也在司法程序上,生出許多複雜性。隨著中國影響力的加深,針對中國商業活動的司法挑戰和倡導,也會越來越多——這會怎樣影響到中國立法者和執政者的態度呢?中國企業在國內的做法,在國外能夠繼續下去嗎?會遇到哪些挑戰?

以下為端傳媒與張兢兢的採訪實錄:

2017年,一帶一路計劃下巴基斯坦塔爾沙漠的一個煤礦場。

2017年,一帶一路計劃下巴基斯坦塔爾沙漠的一個煤礦場。攝:Asim Hafeez/Bloomberg via Getty Images

中國公司的海外環境影響

端傳媒(以下簡稱端):能否先介紹一下,你是怎樣開始接觸到中國公司在海外造成環境影響的案子的?

張兢兢(以下簡稱張):這要先回到我在中國國內做的一系列環境訴訟。 2000年後,中國的經濟改革和高速發展十多年後,環境損害對人的影響開始逐漸出現。環境訴訟也隨著出現:很多人受到了污染的損害,比如受到工業廢氣、廢水的影響生病了,或是大面積出現的還有農作物、莊稼、樹木受到的損害。一開始的環境訴訟都是私益訴訟,也就是個體的權益受到損害以後提出訴訟。

私益訴訟是一個一種事後的救急法律救濟方式,就是你已經受到損害了,去要求賠償,關鍵詞是私益,但是,這種訴訟對解決整體的環境問題作用是很小的。那時我們一批環保主義者或是行動者,包括環境律師、學者,就覺得私益訴訟不足以達到用法律手段來保護環境的作用,所以就開始思考怎樣把國外的一些公益訴訟的做法引進到中國。

那是2003-2008年,從《行政許可法》和《環境影響評價法》生效實施後,城市居民小區、公民個人、環保組織、律師、學者都在推動政府環境信息公開、爭取在政府管理環境事務的行政決策和審批過程有一定的參與權。有了一定的信息公開——就像2008年5月1日中國國務院《政府信息公開辦法》出台,是政府行政行為的透明化非常大的一個進步——這個進步就直接推動了公眾參與環境事務和中國環境公益訴訟的發展,過去20多年中國環境運動中對環境信息公開的主張、公眾參與的權利和環境公益訴訟的探索和成果體現在了在 2015年1月1日生效的新《環境保護法》第五章《信息公開和公眾參與》。

現在,在中國國內有一批符合《環境保護法》資格要求的環保組織,比如自然之友,可以作為原告、以本機構的名義提起公益訴訟,可以追溯到當年的探索。當時,也有很多國外的非政府組織和環保法學者到中國去介紹美國的公民訴訟(citizen suit)這類公益訴訟的做法。在2012年在《民事訴訟法》修改時,全國人大接受了公益訴訟這個概念,在修改後的《民訴法》284條裏規定:對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,有關機關和組織可以提起公益訴訟。但是直到新《環保法》2015年1月生效,環境公益訴訟才正式在立法中被確定下來。

其時,在司法實務中已經有好多不同類型的公益訴訟的試探。自然之友就在2011年已經以自己的名義對雲南曲靖鉻渣污染事件提起了一個公益訴訟;還有就隸屬於當時的環保部的全國環保聯合會,他們也以自己名義提起了公益訴訟。所以在中國國內法律手段、以訴訟的手段維護人的環境權利,這已經有將近二十年的行動歷史了。

有了這樣一個參與的經歷,才是到了2009、2010年以後,因為活躍在好幾個國際的環境律師的網絡裏面,我碰到了來自非洲、東南亞的一些律師。 2009年,我第一次參加湄公河的一個環境律師的區域性組織的年會,聽到很多湄公河下游國家的律師們有對中國在湄公河上游建築大壩的投資行為的批評和抱怨。

我們也一起討論過,怎麼樣用中國的法律,來對這種跨國界的、大型的水利項目進行一些法律行動?但是當時並沒有很強的氛圍,也沒有相應的法律可用——因為這是跨界的,在法律裏面,每個國家都有自己的司法管轄範圍,如果中國的電站對柬埔寨,越南的一些漁民農民的環境和生計產生了影響,我們怎樣用中國的法律為他們提供法律救濟呢?當時沒有找到很好的辦法。

我2007年加入一個全球性的環境律師組織(ELAW),有400多名來自全世界各地的非政府組織裏的環境律師會員,我是它第一個來自中國的環境律師成員。大約2008、9年之後,我每年去開年會,都會聽到非洲的同行對於中國公司在執行當地法律和破壞當地環境的抱怨。所以,對中國海外投資的環境社會影響的批評是早在在「一帶一路」的說法之前就有了。。

這其實可以說是因2000年的「走出去」政策第一波走出去的中國公司就對其他國家、其他區域的環境和社會產生了影響。到了2013年之後,因為有「一帶一路」政策出台,這應該說是中國現任政府最雄心勃勃的旨在全球的發展、投資和貿易計劃。這樣一個中國政府全力推動的計劃出台後,因為有中國各銀行和發展基金的參與,有各種從中央到地方政府的政策形成的政治經濟動因,中國公司走出去的頻率和幅度就比當年「走出去」政策上了一個更高的台階,規模完全就不一樣,對世界各國的影響也就更大了。

與此同時,出現了更多的對中國公司的批評。只是,這些批評,我們在中國國內的新聞報導裏面,能夠聽到、看到的特別少。我自己則是因為從2009年開始直接聽到了其他國家的環境律師和環境保護機構同行對他們國家裏的中國項目的批評,所以從2015年開始,我對這個問題就產生了強烈的關注。

我認為,中國的環保組織應該有全球的視角。中國在全球化進程中,可以說是最大的一個受益者。你是受益者、你享受了權利和利益,你就應該承擔相應的責任。

這是基本的一個常識性的判斷——你有權、你獲得了利益、你就應該承擔責任。中國應該承擔起作為全球第二大經濟體,對這個世界、對地球相應的責任。這就是我認為我們的中國的環保組織和環境行動者,都應有的一個基本的思維:環境問題沒有國界,就像氣候變化不是一個國家的問題,是全球性的問題。

2005年哈爾濱,一條受化工廠爆炸污染的河流。

2005年哈爾濱,一條受化工廠爆炸污染的河流。攝:China Photos/Getty Images

端:能介紹一下,你第一個實際參與的海外環境案件的情況嗎?

張:那是在墨西哥,在2015年,一個墨西哥環境律師同行邀請我過去。在那裏,北京的一家公司從西班牙的一家銀行打包買過來了一筆債務,這是債權債務資產處理的一攬子協議。原來的業主是一個墨西哥公司,他們破產了。銀行把他們整體的債券債務打包後,賣給了一家中國公司。

中國公司拿到這個合同後,就可以在墨西哥的一條海岸線上開發一個叫「黃金海岸」的項目。這個項目,因為計劃要動工建設的一批地產開發項目非常靠近當地海岸環境保護區,其實在前一個業主,就是那個墨西哥公司的手上時,就已經在被環保組織批評並用法律行動抵制了,但一直都沒有制止成功。

後來,那家墨西哥公司破產了。當北京的這家公司取代了原來的公司成為業主以後,它也直接受到了當地的環保組織和社區的批評。

我的墨西哥同行就是這個案子的律師,他的環保組織支持當地的社區,對當地政府提起了訴訟——對政府通過這個項目的環境影響評價的這個行為,提起一個行動訴訟。這個訴訟最後成功了,阻止了這個項目的繼續開發。

我當時是一個輔助性的角色,去當地的非政府組織和社區聯盟做了一個對中國環境法、中國環境制度和中國海外投資的政策法律的講解。

我傳達的信息就是中國立法者和中國政府都是很重視環境問題的。中國國內有一個相對健全的環境法制度和規定,但當然,執法是另外一個問題。政府是有願望來保護我們自己國內的環境,要求中國的公司、中國的個人都要履行相應的對環境的責任。傳遞了這樣的信息,其實也是激勵了墨西哥的環保組織和社區——因為如果中國政府是關注國內環境問題,它沒有理由不關注中國投資引發的域外環境問題,污染和氣候影響都不會因為國界而停止蔓延,環境問題其實是一個世界議題。事實上中國政府表現了這個方向的努力、也出台了不少政策,比如參與國際氣候變化的談判、簽署關於氣候變化的《巴黎協議》、出台《關於推動綠色一帶一路建設的指導意見》等等。

端:不過這個訴訟針對的並不是中國公司?

張:對,不是直接起訴的中國公司。這是一個行政訴訟,起訴的是政府,政府的行為是批准中國公司提交環境影響報告。不直接針對,但也是中國的投資行為被當地人民和非政府組織用法律手段去挑戰。其實,這個挑戰不是中國公司進去才有的,之前就有了。

這就反映了一個問題:當中國公司做出這個投資決策的時候,他們是不是做了盡職調查?如果這個項目已經數年地被當地社區和環保組織起訴,公司是不是應該對自己的投資行為做出一個風險分析?明顯地我覺得他們沒有去調查,如果有的話,他們就會關注到,這個項目與一個海洋保護區相鄰,而且被環保組織抗議起訴多年。

他們可能沒有這個問題意識,他們看重的就是地。這家公司在他們的網站上和 國家旅遊局的網站上——這還是當年還存在國家旅遊局的時候,在旅遊局網站上大力推介了這個項目。公司把這個項目打包到了中國國內,想吸引更小的一些投資者,因為展示的就是那麼一片黃金海岸那片土地。

但這片土地當時到很多挑戰:一是它靠近海洋保護區,第二,這個項目要消耗大量的淡水資源,而那邊是一個非常缺水的地區。當地的環境科學家做了分析,當地的水資源不足以支撐北京公司宣稱將要建設的地產項目。這幾點是在訴訟裏面被挑戰和批評了的。最後,項目成功地被當地的環境律師的行動阻止下來了。

這就看出了一個問題,就是中國公司他們自己對當地的環境法、有關制度有了解?我們從外圍無從知曉。這個公司我後來也去做了一次暗訪,我進到了他們的辦公樓內,也收集到他們工商登記的一些信息,發現它是一個中小型的民營企業,它的資本、它的能力,根本不足以支撐它宣稱的那麼大的一個開發項目。

所以中間可能有很多資本的操作或宣傳,我們無從了解。但是,從這個案子可以明顯看出來,中國公司對項目可能產生的環境影響、對項目以前因為環境影響引發的法律糾紛是沒有足夠的重視。但這就給了它一個教訓。項目的環評沒有通過,它就沒有辦法往下進行了。

2006年,中國內蒙古一個煤礦場。

2006年,中國內蒙古一個煤礦場。攝:China Photos/Getty Images

端:2015年到現在,是不是也有些變化?有沒有從中國方面提出的指引或法律,去約束這些中國企業在海外投資產生的影響?

張:直到現在,我們看到中國出台了很多文件——中央政府部門在「「一帶一路」」以後,出了非常多的政策型的文件,比如2017年四部委出台的《關於推進綠色「一帶一路」建設的指導意見》,2019年20多家中國和國際金融機構簽署的《「一帶一路」綠色投資原則》,都還是看起來是非常正面的,關注海外投資的環境問題的。但是,我要強調這些有的是政府的政策性文件、有的是產業行業協會或行業制定的指引性文件,有指引的意圖和作用,但失之寬泛,沒有操作的細節,沒有強制執行力。文件中沒有鼓勵中國企業或銀行自願遵守這些政策的措施,也沒有不遵守後的責任機制。

比如在《關於推進綠色「一帶一路」建設的指導意見》中提出一帶一路投資的一個基本原則是「依法依規,防範風險。推動企業遵守國際經貿規則和所在國生態環保法律法規、政策和標準,高度重視當地民眾生態環保訴求,加強企業信用制度建設,防範生態環境風險,保障生態環境安全」。但是,具体由誰來推動中國企業遵守國際規則和東道國法律?如果它們沒有遵守,作為資本輸出地的中國有什麼樣的追責機制讓中國企業對域外投資的環境影響承擔相應的後果? 這些政策性文件沒法解答具體操作的問題。 能將這些政策真正落實具有法律強制執行力的、規制中國對外輸出資本的法律目前還沒有,只有部委制定的部門規章,比如發改委2017年12月出台的《企業對外投資管理辦法》,2014年商務部的《境外投資管理辦法》,但這些部門規章無法將對外投資項目的環境影響的審核進行規定,因為這不是這兩個部委的行政職權範圍內的事項。

2017年12月發改委頒布的《企業對外投資管理辦法》對中國對外投資做了敏感性和非敏感性的類別區分、並相應設置了不同的管理程序。其中將」跨境水資源開發利用「作為敏感行業的一個判斷標準。但是,為什麼有這麼一個條文?我假定此條後面的原因是跨境水資源開發有着比較重大的社會和環境影響、或面臨較高政治社會風險。但這裏的「跨境」是跨中國和中國相鄰國家的境呢、還是跨一個投資國和另外一個國的境?為什麼用中國對外資本建設「跨境」的鐵路公路、河流拓寬、油氣管道建設沒有列入敏感行業? 這些項目也着重大的環境和社會影響或高風險,比如中緬油氣管道建設項目、使用中國資本由中國公司承建和運營的東非蒙內鐵路及其第二和第三期工程、中國公司將承建的亞馬遜河道拓寬項目,都是跨境而且具有重大環境和社會影響的項目。

這是極少數我們看到提到了環境,而且環境作為一個限制性因素的部門規章條款。另外一處是2017年發改委、商務部、人行和外交部聯合頒布的《關於進一步引導和規範境外投資方向的指導意見》中將「不符合投資目的國環保、能耗、安全標準的境外投資」作為限制類的投資。但哪個行政部門?怎麼去判斷是否一個對外投資項目是否符合投資目的國的環保、能耗和安全標準?這個意見裏沒有說明。

對於一個投資項目是否符合投資目標國的環保能耗標準,涉及到對該外國的環境能源法律和標準的查明和使用,以現在中國對外投資的體量和投資目的國的數量,出台這個意見的四部委是否有能力和資源去完成這麼一個工作,我是很存疑惑的。

另外,為什麼我要特別說明目前規範對外投資的還只是部門規章呢?因為中國的法律是有效力級別的。全國人大和全國人大常委會制定的叫做法律,國務院出台的叫行政條例,國務院各部委出台的叫部門規章,地方人大制定地方性法規。中央政府的政府部門制定的部門規章只能在它的行政職權範圍內的事項進行規定,而不能對其它部委職權範圍內的事項進行越權規定。發改委或者商務部的部門規章裏,沒有看到中國環境管理部門的角色,就是因為這個原因。因為這就是行使效力級別比較低的兩個部門規章,所以發改委或商務部不可能規定或要求環保行政管理部門——生態環境部——在對外投資行政管理過程行使環境管理的權力。

從2000年出台「走出去」戰略到2013年「一帶一路」的推出,中國已經成為世界第二大對外資本直接輸出國,但現在我們都還沒有一個比部門規章更高位階的、規制對外投資的法律、行政條例。

按照中國「一帶一路」推進的趨勢來說,我們應該有一個至少由國務院制定的關於中國對外投資行為的行政條例,這樣的一個行政條例規定設生態環境部參與中國企業對外投資管理。如果沒有,還是部門規章的話,那就是發改委和商務部是兩個經濟主管的部門,他們的行政職責範圍,沒有環境工作的職責在裏面。

國際做法

端:其他國家在規範他們企業出海投資的時候會不會有一些相關的法律?他們的制度會非常不一樣嗎?

**張:各國的做法非常不一樣。我們會習慣性地和美、英等國進行比較,當這裏有一個巨大的區別在於,中國的經濟主體是國有企業。「一帶一路」是明顯的由政府主導和驅動的經濟政策,更從影響來看,是有明顯的地緣政治影響的意願在裏面的。政府是國有企業的股東,也是國有企業和其它公司企業經濟活動的規則的制訂者,它既是裁判員又是運動員。

在西方國家,是比較少有這樣政府驅動本國公司到其他的國家去投資,基本是政府不參與的,是由公司自己決定的——有利益就去。大的石油公司,在全世界各地只要有油田、有石油儲備的地方,基本上都有他們的分公司、子公司在,但基本上都不是石油公司母國的政府直接驅動的 結果。

美國的立法者對它的海外投資有一定的規制,比如美國的《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act),那是一個非常強的法條,禁止了美國公司的任何行賄企圖,以要求美國公司與外國政府往來的透明。還有《Dodd-Frank Act》要求在美國上市交易的公司必須披露和剛果(金)的衝突性礦產有關的信息。法國2017年頒布了《Duty of Vigilance law》,要求法國的大型公司對其經營行為可能引發的人權和環境影響進行盡職調查和防範,並制定公開的預警方案。這樣的強制性責任也及於其供應商、子、分公司包括海外投資的公司。

2008年,四川綿竹市的塑料棄置場。

2008年,四川綿竹市的塑料棄置場。攝:China Photos/Getty Images

端:記得美国這個法條讓很多美國公司抱怨,他們在海外若是進行賄賂會在自己國內受到制裁,但他們就覺得無法在海外與像來自中國的公司競爭,因為中國公司不會受到類似的制約。

張:對,確實不少美國公司抱怨會說這些嚴格法律規定降低了他們的競爭力,他們沒有辦法跟中國公司在像非洲那樣的地區競爭,因為中國公司不需要面對這樣的約束。在實務中,也有很多美國的非政府組織,有很多人權和環境律師,尋找各種美國國內的法律機制裏面,尋找各種可能性,去起訴這些美國的公司。

最有名的是一個「外國人侵權責任」訴訟。這種類型的訴訟,最早的推動者是美國的一個非政府組織叫做「國際地球權利」(Earthrights International)。他們第一個案子是在緬甸做的,起訴了一個當時還存在的石油公司Unacol,後來被兼併了,這家公司當時跟緬甸軍政府合作,建石油管道。這個項目當時用了軍隊,有強迫勞工,有強姦殺戮,有大量的、極端的侵犯人權的問題。

其實當時「國際地球權利」還不存在,就是幾個年輕的剛畢業的美國律師,去到緬甸那邊工作,發現這個案子以後,他們工作了十幾年,最後用「外國人侵權責任」這樣其實是源自18世紀的、非常老的一個法律,把它成功地活用到了現在——當美國公司在海外發生的對其他國家的人造成了人權損害時,美國國內的法院應該審理。

那個案子相當於開創了一個訴訟的通道。之後有不少的案子都成功在美國國內被起訴了,是過去20年被美國非政府組織大量使用的一種訴訟手段。美國公司在海外的人權損害,也包括對環境的損害。人權和環境的聯繫在於,很多這種資源開發類型的項目,損害都是競合的——你對環境產生損害了,同時也對生存在環境裏面的人產生損害了。

但是,這個訴訟通道在2013年,被一個打到了美國最高法院的案子(Kiobel v. Royal Dutch Shell Petroleu)的判決結果給堵住了。那個案子被美國最高法院判定不應該在美國境內審理、不屬於美國的司法管轄。那是在尼日利亞的一個案件,美國大法官認為至少是要有一個與美國的關聯點在這才行,比如公司是在美國註冊的、損害行為是在這發生的、損害的效果是在美國境內的……必須有這樣一個關聯點才行。

所有的國家都有類似的管轄權規定,就是如果一國法院要受理案件,案件要有關聯點在自己國家才行。回到中國,中國的法院能不能受理中國公司在海外造成的損害呢?目前還沒有這樣的例子。

端:中國在對外投資的體量上增加的速度很快,在這個背景下,中國有沒有在一些國際場合會做立法、或是做出承諾的跡象?

張:其實這就是中國怎麼承擔起對全球環境治理的責任?我們是不是願意承擔這樣的責任。中國是簽署了大量的國際條約的,我可以分成兩個大的類別介紹:一個是國際環境公約,一個是國際人權公約。這些公約裏都是有競合的,有交叉的區域。

環境公約就包括比如《巴黎協定》。《巴黎協定》是聯合國氣候變化國際公約下面最新的一個法律文件,中國簽署和批准了,所以中國對氣候變化有了承諾和法律責任。國際公約還有關於生物多樣性公約,還有像南極b,還有對於氟利昂的排放——氟利昂也是一種對大氣有非常大損害的一個排放物,就是原來空調排放的廢氣。所以已經有大量的環境公約,中國已經簽署和批准了。

另外一個體系就是人權公約。這些人權公約基本上是在聯合國人權理事會 (UNHRC)這個體系下制定的。中國基本上是簽署了所有的聯合國的核心人權公約,除了一個叫做「公民政治權利公約」的。雖然公民政治權利公約中國在90年代末簽署了,但是沒有批准,相當於沒有在國內全國人大通過。公民的政治權利在國內一直是一個敏感的問題。國際上每年都有在這個問題上對中國的批評。

但是,其他公約中國是簽署了的——我們簽署了殘疾人保護公約,我們簽署了聯合國的兒童權利公約,還簽署了《聯合國經濟社會文化公約》,簡稱經社文公約。這個是我現在最經常用到的一個公約。

端:《聯合國經濟社會文化公約》合用之處在於?

張:我們說到的經濟、社會和文化權利,就會有很多跟環境相關的問題。比如說土著人,他對自己的領土有權利,就是認為對自己的土地有傳統、文化上的權利,而這個文化上的權利,其實很大一部分是對周圍環境的權利。我們會遇到大量的和環境有關的人權問題。在這個體系下,中國簽署了這些人權公約,就有了相應的國際責任,也就是作為締約方應該承擔的責任。

而且,在各種國際人權公約下,我們這些環保組織、商業和人權組織、人權學者還想要推動的一個目標或說原則,叫做「人權保護的域外義務」(extraterritorial obligations,簡稱ETOs)。就是說,締約國應該承擔的公約責任,不應該局限於在它自己領土的範圍。

這是大概8-9年前,一批國際人權學者和非政府組織開始推動。也就是說一個國家保護人權的責任不應該止於你自己的國境,潛在的含義就是你的這個經濟實體、你的公司,在其他地方造成的損耗,你應該也要承擔這個責任。這個責任並不一定是說直接承擔賠償,而是說你有制訂法律去規制這些公司的責任,還有你規制自己作為一個國家、一個公約的簽署方,也有規制自己的責任,制定相應立法的責任。

現在,「經社文公約」的秘書處,這是聯合國的一個官方機構,也一直在推動這個規則。大家現在有一個共識:無論是聯合國國際公約的機制,還是我們在非政府組織的這些行動這裏面,我們都在倡導的、我們都想呼籲的就是:國家對保護人權的責任,包括環境權利,把環境權利作為人權的一個類別;而且,保護的責任不能只在境內,保護人權的責任還要延伸到一國和此國的商業主體影響到了的其它地域。這個責任的很重要的一個體現就是一國法院對發生在域外的、因本國的商業實體的行為而產生的經濟社會文化權利侵權案件的受理。

2016年馬達加斯加,因中資煤礦公司採礦而被破壞的土地。

2016年馬達加斯加,因中資煤礦公司採礦而被破壞的土地。攝:Rijasolo/AFP via Getty Images

中國公司的法律意識

端:你在各個國家都有走訪一些中國項目,如果跟中國公司有討論的話,你覺得他們的法律意識怎麼樣?如果我們只看央企或國企等大型企業,他們在國外的做法跟在國內的做法區別大嗎?就環境這一層的話?

張:我其實沒有直接接觸到這些央企和國企,他們都非常難以接觸到,非常難以獲得他們的反饋。這不僅是我作為一個中國環境律師的感受,也是東道國的非政府組織和社區的反映——他們幾乎沒有辦法跟中國公司進行交流。

但是,我還是跑了沿「一帶一路」的20個國家的,多多少少直接或者間接接觸到了一些中國公司的管理者或者員工的。當然我必須要提醒的是因為我去探訪和調研的,必定是已經產生了問題的,就是已經有環境損害的、已經有對當地社區的影響,我才可能到那走訪。我無法反映那些做的好的中國公司,我只能說做的不好的一部分。

在我看到的情況裏,明顯地可以看出來,中國公司明顯地帶著他們在中國國內做法和思維方式,去到了其他國家。這是非常明顯的一個狀態。你可以看到他們的行為模式,就是建立良好政府關係,很多投資都是當地國家政府引入的。

比如在塞拉利昂,我調研了一個山東的省企,我沒有接觸到它的員工,但看到了關於它的很多報導,也與2017年五月到當地受影響的社區去跟當地村民座談。這些社區的反映就是,他們從來沒有見到過中國人到他們的村子裏面去。出現問題他們去投訴,也基本上見不到中國管理者,都是中國公司聘用的當地員工或是中間人,在替他們解答一些問題。

包括當地的一個行政長官(chief),他說這麼大一個投資到我這個區域來,沒有中方的管理人員來到我這跟我談過,只是請了兩個本地的中間人來跟我見面。村民的反映就是,因為土地、污染等問題找公司,他們基本上得到的答覆就是:「我們這個項目是你們副總統從中國引進的,你們有任何的問題去找政府談。」

後來,在不同項目上,我無數次地聽到過當地村民、非政府組織的抱怨就說他們每次投訴這樣的問題,得到的幾乎就是這樣的標準答案:「找你們的政府去,我們是你們招商引資來的,我們不負責解答這些問題」。

端:或者會說,只要能賺到錢就好了,不要想太多,為什麼要拿環保這樣的口號來挑戰我們對你們這邊的投資呢?很多層面,與環境機構會相互有些不理解?

張:是的,我在幾內亞直接進入到了他們公司的營地礦區。我先還是要給他們一些正面評價。中國公司在一些條件非常艱苦的地方投資,公司管理人員在那確實是承擔了相當大的壓力,

他們的壓力來自於對當地環境的不了解、語言的不了解、還有當地整個基礎設施發展程度都非常差。跟他們在國內的生活、工作環境是沒有辦法相比的,是非常非常差的環境。他們也在那,確實是帶去了資金、帶去了發展的機會,但是這些發展機會也都有負面的影響。 我在幾內亞與中國公司的管理人員在一個比較放鬆的談話中聽他們說:當然發展就是要有負面影響的,不可能一點影響都沒有的,這是必須要自己去承受的。這是他們基本的觀點:有發展,就有污染。你必須吸收這個污染,你才有發展,你要能夠承受起這種污染。

端:因為國內就是這樣的。

張:對,他們就是帶著我們的長期的發展的高能耗高污染的發展模式走出去的。「先發展經濟後治理環境」這種發展模式已經在我們這些公司的經營者身上打下了極深的烙印,他們基本的思路已經跳不出來了,沒有可持續發展的觀念。這些觀念可能就是隻是停留在了政府層面——我們去聯合國的時候可以談可持續發展目標,但落實到我們中國公司在當地的實踐的時候,卻是斷層的的,實踐的人沒有這種概念。

像在幾內亞那邊,幾內亞是特別落後的一個國家,能夠到那去工作的外國研究者和非政府組織是很少的。像我能走到那,中國公司的人都特別驚奇,說怎麼就無端出來一個中國人,中國人怎麼會走到這來。在那麼艱苦的一個地區,他們根本就沒想到還有一個人到那去做調研。

山西一個煤礦場,推土機正在搬運煤礦。

山西一個煤礦場,推土機正在搬運煤礦。攝:Robert Wallis/Corbis via Getty Images

端:像這樣的一些發展中的國家或是非常落後的國家,他們本身的環境法,他們法律的條件應該也不是很完善吧?如果說他們想要當地的法律來約束這些企業,可能實現起來也比較難?

張:對,我觀察到的分為幾種類型:中國海外投資分為在發達國家的投資,比如加拿大、澳大利亞、美國,也有大量來自中國投資。在這些國家,中國公司是有能力適應到比較高的環境標準的。因為當地有嚴格的法律規制,你必須得做。然後也有非常活躍的環保組織和律師群體關注著,還有很強的社群,就是公民自己的意識比較強。在各個層面都約束了中國公司想要迴避較高環境標準的使用的企圖,所以它必須要執行相對比較高的標準。

然後我們可以去看一些次發達的國家,在法律上相對弱一些,在發展中國家還是比較強,但是跟發達國家還是無法相比,比如東歐。他們不是最發達的國家,但是也都進入到了發展中國家的高級階段,比如波黑、塞爾維亞。這些國家從東歐集權社會國家轉移到現在的民主化的國家的過程中,它的公民社會還是非常活躍的。

但是,它也保留了很多以前的傳統,在社會主義制度下形成的一些政府管理的腐敗,就是法治的程度跟發達國家相比還是比較低。但他們還是有相對健全的法律,有相對活躍的非政府組織。它們中有些國家還有能夠加入歐盟後,受到歐盟規則的約束後,對來自海外的投資,特別像煤電這種環境敏感型的項目,就會有很高的標準。

然後在像非洲、拉美的部分國家,政治治理能力相對較強,法治相對較好,比如南非、納米比亞,智利、秘魯、厄瓜多爾、哥倫比亞等等。其實這些國家的法律政法都都已經很強了,但肯定都有執法的問題。這些已經算是發展中國家裏,法治評分比較高的。只要當地法治程度比較強,司法的獨立性比較強,執行力比較強,公民社會組織活躍,中國公司履行環境責任的可能性就比較強。

端:而且不一定是用環境保護法來約束,比如波黑是歐盟能源共同體的成員,它就需要履行在國家補貼方面是否合法。就是當地政府去擔保來自中國的貸款的時候,是不是作為一種國家補貼、這種補貼是否合法。相當於是說這不是在討論環境,但是它有其他的方法來約束你的做法。

張:對,其實有很多,我們一定要說到礦產,一個自然資源管理的法律。在非洲,礦業法其實起到的作用,比當地環境管理法律要強。我們在跟非洲的很多環境律師打交道的時候,他們更多地是在使用礦業法規定。因為礦業法(當然非洲的各個國家礦業法規定不完全一樣),但是有一些基本的制度,他們的礦業法裏有保護社群諮商權利,這是一個基本上的規則。

中國也有,反映在我們中國法律裏面的話,我們叫「公眾參與」。對於政府在環境事務上的行政管理和決策,我們中國公民也是有權利表達異議和意見的。但是非洲礦業法對於諮商權的保護比中國環保法的「工作參與」的規定更明確,它就是一個公民、社區依法獲得的權利,得到事先諮商的權利——對村民來說是權利,對政府來說是義務。而中國公司,他們對這一點、這個問題的意識、了解,都是非常弱的。他們沒有把這個當成一個很重要的、必須要去履行的責任。

端:是不是他們在國內也並不怎麼需要履行?

張:對,因為在國內,我們的環評裏面的公眾參與的環節成了一個走過場,很多時候是一個過場。因為很多時候公共意見是以抽樣調查的方式作出的,不可能每個公眾、受影響的公民,都能夠給出表達。

在非洲就不一樣。非洲大陸是特別表現出「資源詛咒」現象的一個大陸,資源富饒但國弱民窮。已經有很多來自西方國家的跨國公司在那裏造成了很大的人權和環境的損害。所以當地的社群和非政府組織已經通過多少年和西方跨國公司的鬥爭,已經形成了一套針對跨國公司的工作方法,現在他們也在用這一套方法應對中國公司的投資。而中國公司他們並不了解這些做法,比如這個事先諮詢的規則,有幾個中國公司能夠了解?諮商權這個法律規定,他們能夠說出多少?包括可能去替中國公司做商業的這些律師們,他們也沒有了解,因為不在他們的關注範圍內。在非洲,有幾個非常活躍的的推動自然資源管理透明化、旨在促使跨國資本和公司承擔環境人權責任的運動和公民社會組織,,比如EITI(Extractive Industry Trasparency Index), Publish What You Pay, Natrual Justice 等等。

比如我現在自己成立的機構叫做「中國問責觀察」——我說的是法律責任而不是社會責任。再比如採掘業透明度倡議(Extractive Industries Transparency Initiative,簡稱EITI),這是個運動,它是在全球的幾百家公益社會組織政府參與的。它的做法就是參與倡議的國家,就要承諾你要履行到這個責任,基本上就是一個透明化:要把這個採礦資源、文件,跟礦業相關的所有法律文件公布。

中國內蒙古一家鑄鋼廠。

中國內蒙古一家鑄鋼廠。攝:Ryan Pyle/Corbis via Getty Images

中國銀行的資本也要承擔責任嗎?

端:中國在海外的很多建設項目,是由中國銀行出貸款,再中國公司去建,但它那些項目是當地政府要求的,比方說煤電廠,不是說是中國要去建煤電廠,而是當地政府要求建這個廠的。很多人會說,在這樣一個邏輯中,其實也不能怪中國公司或是中國銀行,因為是當地政府要求的。所以銀行是不是就沒有責任呢?

張:我們現在正是要把公司責任延伸到銀行責任信貸方的責任。如果是直接產生了環境損害的,而且很明顯是公司造成了損害,那麼公司要承擔這個責任;但是,給了這家公司貸款的銀行、提供了各種金融服務的銀行,是不是有責任呢?從法律上,現在目前銀行還沒有要直接承擔民事侵權的責任,但是這並不是說它沒有任何的法律責任。

現在全球都有很大的一個趨勢,就是要推動銀行和信貸方,要承擔起相應的環境責任。

首先,銀行在給予貸款的過程中,它應該履行一個較高的、相應的環境審核的義務。這已經在西方的銀行裏成為趨勢了,比如2019年包括大部分中國銀行在內的30家金融機構簽署了《「一帶一路」綠色投資原則》;很多的銀行,包括中國的一些銀行也加入了「赤道原則」(Equator Principles)。「赤道原則」就是一個行業準則,加入的銀行就要去承諾,就要去審核你將要貸款支持的項目可能產生的環境和社會影響。

實務中,也有很多的非政府組織嘗試開始直接起訴銀行,要求銀行和公司承擔共同連帶的環境和人權責任。我還是要提到「國際地球權利」 ,他們在2018年在美國最高法院贏了一個針對金融機構的訴訟的第一步。官司是關於一個世界銀行旗下國際金融公司(IFC)在印度發放貸款建的煤電站的。在那裏,煤電站對當地漁民產生了影響了,漁民在 NGO 和律師幫助下起訴 IFC。這個官司在美國法院一直打到了最高院,打得還是打程序問題,就美國法院是不是可以在 IFC 海外的貸款行為進行了審理。

IFC總部在華盛頓,但它是一個國際機構。美國法律是規定像是世界銀行和聯合國這一系列的國際機構是有司法的豁免權的。2018年打到了最高院後,最高法院的判決是美國法院應該受理這個訴訟,IFC不享有豁免權。

這個就可以看出是一個趨勢——銀行不能說我只負責貸款,貸款項目造成損害不是我的責任;還是有責任的,因為銀行可以決定貸款給誰、怎麼給,它可以影響到接受貸款的公司和項目。

端:當然中國很多對外的投資是國家資本,最後面風險是國家在承擔。作為國家行為,很多東西都是遠超於商業利益了。

張:對,所以中國這個情況,無論是銀行還是國企,我們的政府是規則制定者,也是股權股東,你怎麼讓它能夠公平去執行它自己制定的、看來還比較關注中國資本域外環境和社會影響的法規政策?包括「一帶一路」之後出來了幾個關於環境的綠色「一帶一路」指引啊,綠色金融的一系列文件。

這些文件當然都是傳導一個正面的信息,就是說中國還是非常關注氣候環境問題,但你可以看到銀行要承擔責任嗎?在我們現有的非常零散的、混亂的關於中國海外投資的行政管理的規章和文件中,我們能看到邀請中國公司承擔和這個環境責任的依據嗎?沒有看到這樣規定也肯定沒有對「綠色一帶一路投資」理念具體的落實。

端:中國一直在說要成為怎麼樣的一個大國,不單只在經濟層面,它還需要在文化上,在政治上有更好的發言權。那相當於它一定要在其他的這些領域裏面也要有一些作為才行?

張:對,這就是我們在全球治理中要承擔起的責任。不能僅僅說一帶一路是提供給全球的公共產品,用來發展的產品。如果你提供這個產品,你就有責任要維護維持這個產品,保證它沒有負面影響,並且控制它的副作用。

端:而且也不是說是特別無法解決的大難題,其實可以有一些比較細的措施,比如說立法、比方說在教育企業的層面上給一些指引、幫助。不是說是完全不可為的?

張:的確是可以做到的。我們的公司在發達國家能做到的,在發展中國家為什麼做不到?同一家公司,比如說中石化在加拿大、澳大利亞的投資,它能做到的、能執行到的環境上的水準和社會利益上的水準,它在尼日利亞也能做到,就是它願不願意做的問題,還有母國和東道國政府約不約束的問題。

比如中國海外投資的行政許可的過程中,應不應該加入環境影響評價的環節?對中國公司的域外環境侵權,中國法院要不要受理。我覺得這是判斷是否承擔起了一個作為全球治理的領導者的責任的一些標準。

我覺得不能以「不干涉其他國家內政」來回避正視中國在其它國家的經濟存在帶來的政治、環境、社會影響。不干涉內政這當然是中國長期奉行的外交標準,但現實中是,我們在其它國家這麼活躍的經濟活動、中國資本在其他國家的存在,不可避免地對當地的政治、經濟、文化、環境都帶來影響,「不干涉」只是一個理想化的境界。

現實你知道造成了影響,那你就要承擔起造成影響的責任。我們明顯看到經濟存在就會帶來政治影響,就會帶來社會文化的影響。不干涉其他國家內政,並不代表中國就可以不承擔相應的經濟政治社會影響帶來的義務責任;這種責任承擔,首先體現在作為經濟活動主體的中國公司對自己在投資東道國的經營行為的環境社會影響承擔起該承擔的法律和社會責任。

编注:以下內容由張兢兢於2019年12月27日補充:

2019年12月27日,中國最高人民法院公布了《關於人民法院進一步為「一帶一路」建設提供司法服務和保障的意見》,這是繼2015年最高院出台第一份為一帶一路提供司法服務的意見後的第二個更細化的意見,其中提到:要」及時制止和救濟涉外侵權」、「依法保護綠色發展,貫徹《「一帶一路」綠色投資原則》,完善公益訴訟與生態環境損害賠償訴訟,制止環境侵權,貫徹損害擔責,推動生態環境修復,參與共建「一帶一路」生態保護大數據平台,促進綠色基礎設施建設、綠色投資、綠色金融,大力推進綠色「一帶一路」建設,保護好我們賴以生存的共同家園。 」 還提出中國法院「堅持綠色原則,節約資源,保護生態環境,主動將中國環境資源審判融入全球環境治理進程,維護環境利益和環境安全。」

「共同家園」應該是指我們「人類命運共同體」賴以生存的地球;有這麼一份旨在服務「一帶一路」的中國最高司法審判機關的文件,表達了要制止環境侵權、將中國環境審批資源融入全球環境治理,保護共同家園。如果我對這些表述的理解和這文件的真實意圖無大出入的話,雖然中國各級法院具體執行這文件的程序規則尚不清楚,但我有非常充分的理由相信中國的法院有意願和將要受理一帶一路沿線發生的、和中國投資貿易活動有關的域外環境侵權案件,這正是我一直在尋求突破的法律救濟的渠道。

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