讀者來函：與楊山商榷——我們從沒憲制過

施密特的幽靈

1922年，當德國法學家卡爾．施密特（Carl Schimitt）出版他影響後世深遠的著作《政治神學》的時候．他肯定沒有想到的是，他這本書（以及前一年出版的《論獨裁》，還有幾年後出版的《政治的概念》）會在八九十年後的中文世界引起一番討論 ，他可能更不會想到的是許多中國當代政治理論家會如此看重他所提出的問題。

我們設想一下，1922年時的施密特，他到底真正關心的是什麼？是一個威權但國家能力很強的帝國或是一個民主但搖搖欲墜的共和？毫無疑問，施密特的出發點是後者，他念茲在茲的是在德意志帝國餘燼中新生的威瑪共和。這個共和對他而言，最大的危機就是政治權威的建立，而造成這個危機的不是別人，正是威瑪共和時期的各路法學者，特別是以漢斯．凱爾森（Hans Kelsen）為旗手的概念法學者。

新共和甫成立，皇帝被趕下王座，此時所有法學者都問的問題是，在共和體制下要怎麼重建法律的權威？凱爾森給了一個非常體系性的答案，也就是我們熟悉的法律位階理論，在這理論當中，憲法高於所有的法律而法律高於行政機關自己訂定的規則，因為行政機關的權威來自於法律授權，而法律的權威來自於憲法，至於憲法呢？憲法來自於制憲時的人民意志。

而傳統上，保證所有法律權威的主權者（也就是以往的王權）完全被屏棄在討論範圍之外。這也是凱爾森式法學最偉大的發明——將王權逐出公法學的討論之外，而這也是現代自由主義憲法的基礎。但對於施密特而言，這種法體系的概念旨在規範層次上討論法體系的統一性以及憲法的權威性，並沒有真正的處理憲法權威的政治基礎。這種討論方式在施密特眼中無疑是去政治化的談論憲法，並且是沒有辦法準確的描繪當下的法體系的。

對於施密特而言，不去討論憲法權威的真正來源——主權者——無疑是一個失敗的法學討論。也就是在這樣的批判中，才出現了施密特在政治神學這本書中最著名的論斷：「可以宣告例外狀態並懸置一切正常法律並以法外手段來恢復秩序者，就是主權者。」對於施密特而言，凱爾森式的法學對於極端、緊急的狀態是完全無能為力的，在那種狀態下，沒有任何法律可以解決問題，一切就只能回到主權者直接的政治判斷。

在帝國升起時搖旗吶喊的新左派

當然，大部分對於施密特的討論絕對離不開他在納粹德國中的一面。這也讓在帝國餘燼中批判自由主義的施密特似乎成為了極權主義的代言人，戰後的市民法傳統的課程中不會再多提這位自由主義的懷疑者。誠然，作為納粹德國國師的施密特，他在二戰前不久寫就的《陸地的萬法》，就是更為直接為納粹德國的陸地權力擴張提供了法學與政治哲學上的基礎。而希特勒也被施密特認為是一個合適的主權者，因為經常藉由法外手段來恢復德意志的秩序。

有趣的是，在中國，赤裸裸地去討論施密特關注的生存空間（Lebensraum）與大空間（Grossraum）並不非常的盛行。相反的，在中國對於施密特的轉介大多以早期的自由主義批判為主。例如在中國，無論左派右派大概都會聽過的「政治的本質就是區分敵我」這種格言警句正是施密特對於自由主義政治的批判語。中國思想界的這種施密特熱潮到底意味著什麼，是國家主義熱潮的附隨現象嗎？抑或是催生國家主義憲法學的一股力量？這並不是筆者有辦法處理的大哉問。但筆者想強調的，是如何不要將施密特僅僅解讀成國家主義。

如何在沒有憲制的地方討論憲制危機？

首先我們必須要小心的是，施密特對於憲制的批評，是植基於自由主義憲法的前提之上的。他所攻擊的對象，正是把憲法看成機械化並可以在沒有主權者的情況下不斷運行的概念法學者們。但值得注意的是，施密特並沒有直接攻擊概念法學者對於法律位階、法律權威的理解。相對的，施密特在意的是最終的權威來源，這在概念法學當中被存而不論的問題，在施密特的法理論中被提到了最重要的位置。因此，一個施密特式的憲法理解要有意義，前提必須是分析的國家、憲法已經具有一定程度的自由主義基礎。對於這前提條件的判斷，正是根本上，筆者不同意楊山的「憲制危機」分析的原因。

很明顯的，在中國完全不存在自由主義憲制的基礎。在中國法研究者間，大家會打趣的說，要如何衡量一個學者是否真的對中國法有基本理解，就看他參考文獻中有多少政府紅頭文件。這個笑話很真確地點出了研究當代中國法的困難——研究者腦子裡對於法的理解只有凱爾森式的概念法學，而中國的法律體制只有在外觀上有著概念法學的殼，骨子裡是一個黨主導的司法體制。

在這前提下，我們必須對套用施密特來理解中國憲政的嘗試非常小心。在一個沒有憲制的地方討論憲制危機是一件尷尬的事。施密特的各種論斷，例如「主權者是在例外狀態下做決斷的人」在中國脈絡下就顯得晦澀不明——在一個法律框架範圍自始不明的地方，可能沒有人可以認知到哪些狀態是例外哪些又是秩序常態。

警治作為理解中港危機的方法

相對於憲政危機這種自由主義式的討論，筆者認為回歸政治非常古典、基本的意義或許才是理解香港管治危機的方法。

政治（politics）有一個古典的意義是警治（policing），也就是如何在被統治者間安排、分配暴力。隨著自由主義憲法的勝利，這種警治已經被視為在特殊、緊急狀態中行使的權力（也就是施密特所說的主權者的權力）。但在中國的政治脈絡下，警治從來沒有被約束過，公安、國保隨時可以調查人口，檢察官可以因人設事隨口先糊弄一個妨害國家安全把你關個兩個禮拜，這種警治無所不在的地方，政治就變成了純粹的力量間的對抗。

而香港的管治危機正是在於，這種警治模式擴張到了香港的日常生活中。從元朗白衣人夜襲到太子站警察關門打人，這兩個多月來，香港市民感受到的是憲制的全面潰堤以及警治的全面掌權。以往被法律所劃定的秩序/例外的界線消失了，取而代之的是警察不斷地使用暴力。而正如同筆者前述的，在警治下，政治就成了純粹的力量對抗。

這種警治，對於香港人來說當然是《基本法》的例外，是一個法外的緊急狀態。而如果施密特的分析有意義的話，面對這種例外狀態，主權者只能用法外的力量解散警隊、解散立法會來重塑憲政秩序。而誰被期待可以承擔這個角色？是在中南海焦頭爛額的習主席？躲在禮賓府沒辦法做頭髮的林鄭特首？抑或是承擔起香港命運並且無時無刻都在展現道德勇氣的香港市民？

（黎班，在法學院與政治系打混的不成熟研究者，專注於中國政治與美國政治）