廿年前早批移交談判困難，專訪國際法專家凌兵：《逃犯條例》修訂相當激進

香港政府力推修訂《逃犯條例》，各界強烈表態反對，憂慮倘若修例成功，在港人士將在相對寬鬆的機制下被移交到內地受審和受刑，面對一套和香港差異極大的司法制度。過去三個月爭議愈演愈烈，5月17日中聯辦召集數十名港區人大代表和政協委員，其後與會者轉述中聯辦主任王志民的表態——修例必定要成功通過。而香港民主派議員則部分在議會頑抗，部分出訪美國和德國，以求獲得聲援。

同樣的憂慮早在20年前已經發生。98年底，因當年兩宗跨境大案，香港保安局表示將會與內地商討中港移交協議。此前，中港之間關於逃犯移交沒有任何協議，而香港的《逃犯條例》亦不適用於中國內地、台灣、澳門等地。隨後數年，香港法律界持續關注此事，立法會亦曾邀請眾多法學學者與會討論，包括香港大學法學院教授陳弘毅、傅華伶以及時任城市大學法律學院助理教授凌兵。

凌兵擁有內地背景，畢業於北京大學法學院，研究國際法和中國民法，先後擔任香港城市大學法學院副院長和香港中文大學法律法院副院長，現為澳洲悉尼大學法律學院教授。在99年發表於《Hong Kong Law Journal》（香港法律學刊）的論文中，他詳細分析中港移交協議談判的幾大困難，包括中港對政治罪定義的分歧，以及對於跨境犯罪，中港之間哪方擁有優先司法管轄權。此外，他在論文中指出，為了捍衛《基本法》所保障的權利和自由，香港政府將不得不去堅持一項原則——保留拒絕移交香港永久居民的權利。

20年後，上述分歧仍未釐清，越發緊縮的政治氣候反而加重了港人憂慮，而就在此時，凌兵認為，港府通過「相當radical（激進）」的修例，打開一扇令人憂慮的大門。「據我所知，當年談判持續多年，都沒有結果，一直沒有談攏。這次修例，等於是政府用一個間接的方法，繞過一個障礙，把原來很難做到的事情做到了。」在電話專訪中，凌兵對端傳媒表示。

他批評，港府為了繞過障礙，修例不惜違背香港法律的「憲制性要求」。「香港過去多年一直行普通法體系，和英、美一樣，對於引渡問題，普通法體系一般要求任何引渡之前，必須先有條約。而香港這次修例，打破了這個憲制性要求。根據現在的草案，即使沒有條約，只要行政機關啟動，就可以把人移交出去。」

既不需要條約，也不需要互惠，就可以送人出去

1997年回歸以前，香港並無逃犯條例。當時英國與他國所簽訂的移交協議會自動延伸至香港，但這一做法在主權移交後無法繼續。96年，回歸前夕，立法局通過港英政府提交的《逃犯條例》，條例在97年亦獲臨時立法會通過，沿用至今。

根據現行條例，移交任何一名逃犯都必須有法例或條約的支撐：一方面，香港多年來和不同國家談判，至今和19個國家簽署了長期引渡協議，每項協議都須獲得立法會通過才生效；另一方面，沒有長期協議的國家，可依照「一次性移交逃犯安排」向香港提出申請，但同樣需要經過立法會審議，若同意移交，則須先由立法會頒下附屬法例。

「要以什麼條件把人交出去，實際上是每個司法管轄區自己決定的，不過這次香港的修例，既不需要『條約』，也不需要『互惠』，就把人送出去，是相當radical（激進）的修例。」凌兵強調。

凌兵介紹，這樣的安排是大多數普通法國家的慣例——一定要先有條約，才可移交逃犯；除「條約為先」的模式之外，也還有其他做法：例如中國、日本等大陸法國家，移交逃犯的基礎是「互惠原則」，考慮兩國之間長遠是否互惠合作，而在拉丁美洲等少數國家，則通常會同時考慮條約、互惠和國際禮讓等原則。

「要以什麼條件把人交出去，實際上是每個司法管轄區自己決定的，不過這次香港的修例，既不需要『條約』，也不需要『互惠』，就把人送出去，是相當radical（激進）的修例。」凌兵強調。他補充道，普通法國家在「條約」之外，也並非完全禁止個案引渡，不過一定「限制得很嚴」，主要源於普通法國家重視「個人、被告人的權利保護」。

具體來說，這次港府修例，將《逃犯條例》原有的「一次性移交逃犯安排」修改為「特別移交安排」，並規定無須再由立法會通過附屬法例，只要其他司法管轄區以表面證據向香港提出移交申請，證據經香港法院核實，則可由行政長官發出證明書來啟動移交程序。

政府為什麼要繞過立法會？香港保安局5月14日回應指出，以行政長官證明書代替現行做法，是為了堵塞漏洞，形容移交逃犯及刑事司法互助涉及的是嚴重罪行的執法，相關司法管轄區的合作必須要保密、時間上分秒必爭，所以以行政長官發出的證明書代替附屬法例的目的，是為了在不驚動逃犯或公開披露個案細節的情況下，將案件以個案形式的移交程序提交法院處理。

1996年4月開始商討，談判工作「殊不簡單」

回歸之初，香港政府曾公開表示，正與內地當局談判如何建立中港移交協議。

談判的開端表面上源於當年的兩宗跨境大案。1998年，曾綁架富商李澤鉅、郭炳湘的香港永久居民張子強在香港警方追捕之下逃回內地，在江門被內地公安拘捕，後因「非法買賣爆炸物罪」於11月被判處死刑。同年7月，中國內地居民李育輝在香港德福花園毒害五名女子並掠奪現金，後逃回內地，被內地公安抓獲，翌年被判處槍決。香港民間輿論當時大多為罪犯落網喝彩，但香港法律界震撼，質疑：對於在香港發生的案件，內地有無司法管轄權？為何不把罪犯移交回香港？

針對上述兩案，內地法院認為，張子強和李育輝均有部分犯罪事實在內地發生，所以內地有司法管轄權，不過案件在香港仍然激發了一系列極為複雜的法律難題。關於中港司法管轄權的衝突，政府曾分析認為，對於內地居民在香港所犯之刑事罪行，中國《刑法》有司法管轄權。而同一時間，港府也積極與內地協商中港移交協議。

98年12月3日，香港保安局在立法會上表示，考慮到張子強和李育輝案，中港之間應儘快建立移交協議，並透露香港早於96年4月就開始與廣東省當局初步商討安排，不過工作一直未有進展。「回歸以後，我們繼續致力與內地訂立移交逃犯安排，並積極研究如何與內㆞有關當局商議跟進此事。鑑於內地與香港特區的法律和司法制度存在極大差異，我們必須審慎行事。這項工作亦殊不簡單。」時任保安局局長葉劉淑儀當時表示。

99年1月，時任立法會司法及法律事務委員會主席的大律師吳靄儀邀請凌兵、陳弘毅、傅華伶等法律界學者參加會議，討論上述複雜議題。凌兵當時表示，內地居民在香港的罪行只受香港刑事法律規管，香港法院對此具專有的司法管轄權。他隨後向立法會提交意見報告，並將觀點整理為題為《中國刑法在香港的適用性以及香港與內地建立引渡協議的前景》的論文，發表於《Hong Kong Law Journal》，論文認為中港有必要建立移交協議，但其中存在數大困難。

廿年前已知的困難

其一是中港雙方對政治罪的理解並不一致。「考慮到香港與中國內地在政治和公民權利保障方面的顯著差異，加上香港將不會執行社會主義體系和政策，以及香港原有的資本主義制度和生活方式將維持50年不變等，香港對於政治罪行的理解將會和內地不同。」凌兵在文中指出，「有見及此，香港不應將政治犯移送內地，對於《基本法》所保障的獨特體系和生活方式，香港不應妥協。」就此，凌兵當時建議將「政治犯不作移交」等原則納入中港移交協議之中。

其二是，香港是否有權保留「拒絕移交香港永久居民」的權力。凌兵指出，當時中國與其他國家的引渡協議，絕大多數列明：中國有權拒絕移交中華人民共和國公民。這是國際上的「拒絕移交國民」原則（non-surrender of nationals），依據是假若公民可能在申請移交國家中受到不當待遇，一國有權為她的公民提供保護，但香港能否堅持這樣的原則？

「儘管中港之間，主權並不是一個問題，不過中港之間在刑事司法方面確實存在顯著差異，足以令香港恐懼，她的居民可能在中國內地的刑事司法系統中遭受有害的待遇。」凌兵在文中寫道，他認為為了捍衛香港人受《基本法》所保障的權益，港府將不得不在談判中堅持「拒絕移交香港永久居民」的原則。

不過凌兵同時指出，「拒絕移交國民」原則上不應成為罪犯逃避刑法的理由，例如香港拒絕引渡一名在內地犯案的香港永久居民，那麼理論上應能在香港對其進行審判，然而這時候就衍生另一個問題：香港《刑事罪行條例》是否適用於香港以外的罪案、特別是在中國內地的罪案？

其三，凌兵亦認為，中港移交協議要處理一個問題：對於中港跨境罪案，兩地都有司法管轄權，那麼究竟哪一方有優先管轄權？逃犯應該如何移交？

對於上述種種問題，當時香港政界和法律界高度關注，建制派支持建立協議、加強打擊犯罪，而時任立法會議員的資深大律師李柱銘、大律師吳靄儀等則不斷表示憂慮——他們認為香港法制和法治程度比內地健全，兩地簽訂移交協議，將帶來極大隱患。

2000年4月13日，立法會保安事務委員會再次開會討論此事，翻查當年紀錄，對於雙方司法管轄權，時任保安局局長葉劉淑儀表示，因為香港與內地毗鄰，跨境罪行越來越多，所以同一案件出現共同司法管轄權的情況不罕見，但「是一個棘手的問題」，她表示這亦是早前於北京舉行的專家會議的主要課題，她強調，在談判中，「特區政府代表以維護一國兩制和港人利益為首要考慮 」。

而對於「國民不移交條款」，葉劉淑儀指出，「目前問題是中港兩地皆屬一國而有兩個不同的司法制度。」她重申特區政府與內地磋商時將堅持「對等、互惠互利和維護港人利益」。

在1998至2001年間，香港保安局數度訪問內地當局，商談中港移交協議，期間一度有傳協議即將達成，但後來鮮有談及。據2007年8月28日《香港經濟日報》報導，時任保安局局長李少光再次訪京，「啟動談判程序」，但保安局表示，「因法律及司法制度不同，涉及問題亦很複雜，故有關磋商必須小心地進行，但現階段未有就完成有關的商討定下時間表。」

政府用間接的方法，繞過了障礙

「當時（中港）一直沒有談攏，具體原因公眾知之甚少，政府對外披露的信息很有限，公眾不太了解，只能問香港政府了。」凌兵對端傳媒表示。

而今年4月初，葉劉淑儀曾接受訪問表示，《逃犯條例》是在香港回歸祖國前訂立的，由於法例訂明移交時要跟足《普通法》要求，當時內地當局未能完全接受有關規定，最後擱置了。

擱置多年的工作，今年再度突然啟動。最初，香港政府表示，《逃犯條例》修訂是為了處理一宗在台灣發生的港人殺人案。

2018年，香港永久居民陳佳同涉嫌在台灣殺害同為港人的女友，隨後逃回香港，惟兩地沒有引渡協議，至今得以避免刑事檢控謀殺罪行。港府多番表示應修訂《逃犯條例》並加追訴期，以讓台灣引渡疑犯陳佳同去台灣受審，不過台灣當局並無響應。台灣陸委會表示，「修例會讓在港台灣人籠罩在隨時被移送往大陸的恐懼陰影之下，台方不會在修例通過後，同意個案移交」，並表示倘若修例成功，可能會針對香港發出旅遊警告。

凌兵稱，「其實修例的範圍，是政府可以自己調控的，例如可以侷限於僅僅移交謀殺罪行的嫌疑人，或者僅僅處理與台灣的關係。」

此次修例草案，帶來兩大關鍵變化：一、規定「特別移交安排」適用於「香港和香港以外任何地方」，徹底改變原來香港與中國內地、台灣、澳門等地之間無法移交逃犯的現狀；二、規定「特別移交安排」無須經過立法會審議。

在凌兵看來，這次修例等於打開一扇令人憂慮的大門。他承認，目前草案可能有利於打擊國際犯罪，而草案亦有提供一些原則以保障犯罪嫌疑人的權利，包括「雙重犯罪」原則、死刑不引渡、政治犯不引渡等原則，不過大門打開以後，這些原則的實施情況，將令人擔憂。

「在港人士的行為要很小心了」

「雙重犯罪」原則是指，一個人被控告的行為，必須同時在香港以及在提交申請的國家中都同時構成刑事罪名，才符合移交的條件。這一原則許多時候也與「政治犯不引渡」的原則結合來談，因為許多在中國內地可能構成政治罪的行為，在香港並不構成犯罪。

不過在凌兵看來，今天，僅僅囊括「政治犯不引渡」原則已然不足夠，因為關鍵的問題是：「視乎內地有關部門最後提出的罪名是什麼」。他以銅鑼灣書店事件舉例，書店所屬集團的股東桂民海先在泰國失蹤，其後出現在電視上表示自己是回國「自首投案」，不過他的罪名，和出版書籍沒有關係——內地公安部門指控他曾於2003年因醉駕致人死亡，被判處緩刑兩年間潛逃出國。

對於市民的種種憂慮，香港保安局和律政司等均多次表示法院會保障市民權益。不過對此，凌兵的答案是存疑的。

凌兵表示，「這一次，港府在保障個人權利、程序公義方面做得不足，所以引發很大反響，而至今，港府也沒有給出一個令人滿意的答案。」

「一旦把這個大門打開了，法院是否能夠演好把關者的角色，是很難說的。」凌兵指出，「法院這時候的任務不是判這個人有沒有罪，也根本無法對所有犯罪事實進行審查。」舉例來說，對於桂民海一案，法院只能審核內地有關部門提交的涉及醉駕的證據是否構成表面證據，以及證據所指向的是否真的是桂民海本人等。

20年前，凌兵曾經分析的問題，許多仍未解決，甚至在現下愈演愈烈。

其一是：倘若《逃犯條例》修訂通過，對於中港之間的跨境犯罪，兩地誰擁有優先司法管轄權？他指出目前修訂草案對這點至今沒有界定清晰，而中港交流頻繁密切，他擔心在港人士涉嫌干犯的罪行，被懷疑同在兩地進行的話，但最終只會被引渡回內地受審、受刑。

「這樣一來，等於香港法院很難實施自己的司法管轄權，這對一國兩制是很大的打擊。」凌兵表示，他強調，倘若此次修例真的通過，「在港人士的行為就要很小心了。」

另一大問題是：香港政府能否拒絕移交香港永久居民？目前《逃犯條例》修訂草案中並未囊括這一原則。自由黨立法會議員田北辰一直力推「港人港審」，而香港大學法律學院教授陳弘毅早前亦撰文支持相關建議，這與凌兵所提及的「拒絕移交國民」原則類似，不過香港政府已表態認為這方案不可取。

在5月7日的新聞發佈會上，香港律政司司長鄭若驊與保安局局長李家超回應各界對《逃犯條例》的質疑時指出，「港人港審」等方案會影響香港司法的屬地原則，且即使通過也沒有刑事追溯權，無法處理2018年發生的台灣殺人案。

凌兵同意，「港人港審」需要處理一個問題：香港法律是否適用管轄港人在內地所涉嫌的犯罪？不過回到最初的起點，凌兵認為，需要問的問題是：港府是否真的要如此激進的修例？「其實修例的範圍，是政府可以自己調控的，例如可以侷限於僅僅移交謀殺罪行的嫌疑人，或者僅僅處理與台灣的關係。」凌兵表示，「這一次，港府在保障個人權利、程序公義方面做得不足，所以引發很大反響，而至今，港府也沒有給出一個令人滿意的答案。」