法夢：六問解讀佔中案量刑判決

編者按：「佔中案」九名被告被法庭裁定最少一項「公眾妨擾」相關罪名成立，戴耀廷、陳健民均獲判16個月、8個月刑期，兩罪同期執行；邵家臻、黃浩銘亦並罰兩罪，各判8個月監禁；朱耀明、鍾耀華、李永達均獲判緩刑，無需入獄；張秀賢被判200小時社會服務令；陳淑莊因需做腦部手術，延後至6月10日判刑。

端傳媒邀請法律團體「法夢」對法庭給出的量刑判詞進行梳理及分析，希望以較淺白方式呈現是次判刑理由和其可爭議之處。

1. 怎樣才會干犯「串謀作出公眾妨擾罪」、「煽惑作出公眾妨擾罪」？

「公眾妨擾」即作出法律並無授權的行為，對公眾生命、安全、健康、財物或舒適構成危險，或對公眾行使公眾人士共有的權利造成妨礙，並知悉或應合理地知悉該行為會造成相關後果（註1）。

「串謀公眾妨擾」（編按：戴耀廷、陳健民、朱耀明罪成之罪名）即二人或以上達成作出某項行為的協議，而該項協議如按照他們的意圖得以落實，該項行為必會構成公眾妨擾罪（註2）。

「煽惑公眾妨擾」即煽惑另一人作出某項行為，並意圖或相信該人會作出該項行為，而該項行為如果完成了，將會構成公眾妨擾。在此意義下的「煽惑」，包括提議或建議。「煽惑他人煽惑公眾妨擾」同理，只是煽惑作出的行為是該另一人再煽惑其他人觸犯公眾妨擾罪。只要被告作出構成煽惑的行為，並懷有相關意圖，即使被煽惑者尚未作出犯罪行為，甚至根本沒有被煽惑，被告依然有罪（註3）。

這些控罪成立之前，控方必須證明被告所串謀或煽惑的示威行為不合理地影響到其他人的權利（註4）。

2. 本案量刑孰輕孰重？

陳仲衡法官認為，被告所煽動的公眾妨擾，就長度、人數、所阻礙的道路數目及對公眾造成的傷害而言，嚴重程度為之前案例所未見（註5）。即使考慮了被告們的良好品格、其犯案背後的良好動機及相關的示威屬和平非暴力，但同時考慮到他們對社會造成的廣泛擾亂，除了張秀賢案發時未滿21歲所以被判社會服務令外，監禁式刑罰就其他被告而言仍然是唯一適當的刑罰（註6）。

除了黃浩銘有刑事紀錄外，其他所有須監禁的被告都因良好品格獲額外扣減1-2個月刑期（註7）。戴耀廷、陳健民和朱耀明三子最終被判16個月監禁（但朱獲緩刑），邵家臻、鍾耀華及李永達最終則被判8個月監禁（但鍾和李獲緩刑）。至於黃浩銘，由於其量刑起點比三子以外的其他被告低一個月（法官沒有解釋這一個月的差異從何而來），即使沒有得到任何扣減，最終他也是被判8個月監禁。

雖然陳法官三次強調知悉被告主張的是和平非暴力的抗爭（註8），但本案所判監禁的刑期長度，和牽涉肢體衝突的公民廣場案（註9）和東北案（註10）相比，也是有過之而無不及。

3. 法官量刑時，與辯方的分歧在哪裏？

本案有如此量刑，很大原因是法官原則上拒絕了兩個辯方提出的重大減刑因素：

1）英格蘭及威爾斯的上訴法庭（下稱「英國上訴庭」）在近期的權威案例R v Roberts (Richard)（註11）中對公眾妨擾的示威者只判處非監禁式刑罰，而當中原則應同樣適用於本案。

2）被告的行為屬公民抗命。

陳法官指出九名被告均表示不後悔自己所做的事，強調Roberts案當中英國上訴庭輕判示威者的基礎，正是他們對自己行為感到「後悔」，所以並不信納本案可以憑藉Roberts案的原則減刑（註12）。

另外，陳法官認為九名被告的行為對公眾造成傷害和不便「過份（excessive）」（註13），屬不合比例，超出了Lord Hoffmann於R v Jones (Margaret)案（註14）中所認可（並為終審法院於《律政司司長訴黃之鋒》案（註9）中所採納）之公民抗命的範疇（註15），因此同樣無法以此為由減刑。

4. Roberts案是否說明「悔意」是判處「非監禁式刑罰」的條件？

法院處理判刑有兩個先後次序不能顛倒的步驟：第一步是決定案情的嚴重程度是否已越過監禁式刑罰的門檻（custody threshold）；如是，即法院認定了監禁是適當的刑罰，第二步則決定是否將該監禁式刑罰暫緩執行（即所謂「緩刑」）（註16）。

就第一步而言， 有關罪行本質上的嚴重程度一般由上級法院提供的判刑指引或慣例釐定。現時香港法律下，有關公眾妨擾罪的判刑指引或慣例，來自幾宗高等法院原訟法庭處理的裁判法院上訴。這些案例雖然或許有參考價值，但法律上並不足以約束區域法院行使其判刑酌情權（註17）。

另一方面，英格蘭及威爾斯上訴法庭於2018年12月頒下的R v Roberts案判決，就如何懲罰觸犯公眾妨繞罪的和平示威者，提供了重要的法律指引。鑒於公眾妨擾罪是源自英國普通法的罪行，英國上級法院這方面的觀察，香港法院理應給予顯著的比重。事實上，陳仲衡法官於本案中大量引用並應用Roberts案中的原則，似乎亦認同這些原則適用於香港。

因此，準確理解Roberts案奠下的原則至關重要。

Roberts案的背景是被告的示威者坐在貨車頂上接近3日，抗議政府容許採油公司用對環境傷害極大的水力壓裂技術採天然氣，導致期間道路車輛無法行駛，影響達數千人，被判公眾妨擾罪成，並被原審法官判處即時監禁15-16個月不等。英格蘭及威爾斯的首席大法官Lord Burnett在上訴庭撤銷了原審即時監禁的決定，認為非監禁式的社會服務才是適當的刑罰，但由於被告們在等候上訴期間實際上已經被監禁了6個星期，所以最後改判立即有條件釋放。

Lord Burnnett的法律分析如下：

1. 公眾妨擾案件中的判刑基本原則是考慮犯案者的罪責（culpability）和造成的後果或傷害（harm）（註18）。

2. 因此，如果罪行是只針對政府或官方機構的示威行為（譬如破壞政府公物），因並無直接影響公眾，造成的傷害可謂相對上較少；而如果犯案行為在和平示威期間發生，犯案者的動機亦會減少其罪責（註19）。

3. 公眾妨擾罪是嚴重罪行，牽涉對公眾的妨擾，一旦定罪，定義上幾乎已自動不符Lord Hoffmann在Jones (Margaret)案中所述「公民抗命也要盡可能不影響別人」的原則（註20）。

4. 然而，牽涉直接行動的示威無疑（仍然）受示威及表達自由保障，該等保障包括限制法院懲罰示威者、判刑方面的酌情權（註21） 。

5. 如果被告們在行使示威自由期間犯案，此背景因素應是判刑時的核心考慮；在此等情況下，法庭決定判處即時監禁前，尤其需要特別小心考慮如此決定是否適當（註22）。

6. Roberts等示威者的行為對公眾影響雖大，但考慮到他們犯案背後的動機和良好的個人背景，他們的罪行仍然沒有越過判處監禁的門檻（註23）。

鑒於Lord Burnnett已經裁定案情的嚴重程度並未越過「監禁門檻」，並無任何監禁刑罰可被暫緩執行，其實已經毋需接著繼續處理原審拒絕緩刑的問題。

但Lord Burnnett明確地反對原審法官以三名被告堅持自己的行為正當，並於未來有極大可能再次犯案為由，拒絕判處緩刑。Lord Burnnett指出，事實上三名被告都已表示對自己的行為感到後悔，其中兩人直接承認行為不合理和不負責任，另一人則表示對行為影響到公眾感到不安（upset），指這並非他本意，只是他認為自己已經採取過所有其他合法的手段但一直遭到無視，所以不覺得自己行為有錯。

由此可見，Roberts案中有關後悔或悔意的討論，只是為了評估Roberts等三名示威者未來再次犯案的風險。他們被認為有「後悔」的「感覺（sentiments）」，並非法庭就「監禁門檻」分析的一部分，遑論其必要部分。相反地，它們只是法庭裁定監禁並非適當刑罰的「額外（added）」原因，效果是「強化（reinforce）」了示威者不應被判監的結論（註24）。換言之，即使示威者沒有表示「後悔」，按Lord Burnnett上面第1-6點的分析， 他們仍然並未越過「監禁門檻」，不應被判處監禁。

很可惜地，陳法官在本案所作的分析，並未有遵循上述原則，犯下了以下三個原則性錯誤：

一，錯誤地認定根據Roberts案奠下的原則，被告獲判非監禁式刑罰的前提，是為自身的行為表示「後悔（regret）」；

二，錯誤地僅因為被告對公眾造成了所謂過份的傷害和不便，拒絕視公民抗命或良好動機為重大減刑因素；

三，錯誤地認為只有在「人道理由、例外情況或其他有效的原因」存在時，才應判處緩刑。

其實「後悔」並非判處非監禁式刑罰的先決條件。陳法官認為對不後悔自己所作所為的被告，不能採取如Roberts案中般的寬容態度。陳法官稱他指的「後悔」，不是要求各人放棄他們的政治信念或訴求，並指責本案九名被告表示不後悔自己所做的事（註25），等同從未向受到不便的公眾表達應有的歉意（註26）。

法官此觀察除了與事實不符外（註27），更有「在知識上不誠實（intellectually dishonest）」之嫌。香港上訴法庭在2017年的《律政司司長訴黃之鋒》中，堅持「真誠悔意」必須包括接受自己行為錯誤，單只「願意接受法律責任和制裁」，甚至為行為的後果「表示歉意」，並不足夠（註28）。當上級法庭如此理解「悔意」，要求九名在「[不]放棄他們的政治信念」的同時表達所謂「後悔」，實有點強人所難。正如Lord Burnnett在Roberts案指出（註29），強迫被告表示「後悔」，可被解讀成法庭為了（或至少部分地為了）譴責示威者相信或傳達的政治信念而作出懲罰，倘果真如此，該懲罰即屬原則上錯誤。

無論如何，如上文指出，Roberts案從未指「後悔」的「感覺」是判處非監禁式刑罰的必要或先決條件，陳法官卻過份著眼於本案被告有否表示「後悔」，若非在無意中斷章取義，就是誤讀了英國上訴庭的案例。更甚者，如果「後悔」是只能影響應否判處緩刑的問題，陳法官過早將其納入考慮，是本末倒置，本身可能已構成一原則性錯誤（註30）。

5. 不將「公民抗命」或「良好動機」作為減刑理由，存在什麼問題？

抗議行為對公眾造成傷害的程度，固然是法庭作整體量刑決定時必須納入考慮的事項。然而，即使抗議行為對公眾造成的不便，達到「過份」及不合比例的程度，亦不必然使公民抗命或其他基於良好犯案動機的減刑理由失去效力。

事實上， 如上文所述，Lord Burnnett在Roberts案中已明言公眾妨擾的罪行，因其犯罪元素包括對公眾造成不合理的妨擾，幾乎必然屬Lord Hoffmann眼中不合比例的行為，難以符合後者就公民抗命所作的定義。換言之，Roberts等人可說是與本案被告一樣，對公眾造成了過份及不合比例的傷害和不便。Lord Burnnett就此的處理方法，卻是和陳法官截然不同：即使考慮到被告應為造成的廣泛擾亂負責，法庭判斷監禁是否合適時，更重要的考慮仍是被告的良好品格和犯案背後的（善良）動機（註31）。正如上文覆述Roberts判詞第43段時指出，

「如果被告們在行使示威自由期間犯案，此背景因素應是判刑時的核心考慮；在此等情況下，法庭決定判處即時監禁前，尤其需要特別小心考慮如此決定是否適當。」

陳法官似乎過分強調被告行為的後果，卻給予被告的良好品格和犯案背後的（善良）動機相對上極少的比重，對有關法律原則的演繹似乎過份狹窄。

6. 本案中法官對緩刑門檻的判斷，正確嗎？

退一百萬步說，即使接受陳法官的分析，監禁式刑罰屬無可避免，法庭仍可如英國上訴庭於另一案件中的做法一般，透過行使暫緩執行監禁的酌情權（註32），確認真誠的良心犯與一般罪犯確有分別（註33）。

在這方面，陳法官似乎再次顯示對自身權力的誤解。他五次稱並無看到「人道理由、例外情況或其他有效的原因（humanitarian ground, exceptional circumstances or any valid reason）」支持對須即時入獄的被告判處緩刑（註34）。

根據時任香港上訴庭副庭長倫明高於Secretary for Justice v Wade 案（註35）的判決，除非上級法院頒下的判刑指引有特別規定（而香港對區域法院具約束力的上級法院根本從未就公眾妨擾罪頒下任何判刑指引），否則負責判刑的法庭不應只在「例外情況（exceptional circumstances）」才判處緩刑。法庭有責任（「須 (must)」）考慮所有犯案相關的背景和情況，以決定行使緩刑的權力是否「適當（appropriate）」（註36）。以無法找到「人道理由、例外情況或其他有效的原因」為由拒絕判處緩刑，似乎屬不合理地限制法官自身獲法例賦予的法定權力，原則上難以接受。

附註：

註1：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 450（定罪理由） 第62-67段
註2：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 450（定罪理由） 第59-61段；第200章《刑事罪行條例》第159A條
註3：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 450（定罪理由） 第75-83段
註4：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 450（定罪理由） 第68段
註5：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 568 (判刑理由) 第85、96、124、136段
註6：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第86-87、94-95、105-106、116、122-123、125-126、134-135、137-138段
註7：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第88、107、117、139段
註8：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第94、122、134
註9：《律政司司長訴黃之鋒》(2018) 21 HKCFAR 35
註10：《律政司司長訴梁曉暘》(2018) 21 HKCFAR 421
註11：[2018] EWCA Crim 2739, [2019] 1 WLR 2577
註12：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第49-58段
註13：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第59-60、62、69-70段
註14：[2006] UKHL 16, [2007] 1 AC 136
註15：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第63段
註16：Secretary for Justice v Ip Hon Ming [2015] 1 HKC 143 (HKCA) 第39段
註17：Pang Moon Wan v Yu Chi Foon（未經彙編，DCMP 2331/2015，2016年6月23日）第65(1)段，當中區域法院暫委法官林展程確認區域法院毋須跟從高等法院原訟法庭的判例
註18：Roberts案第32段
註19：Roberts案第32段
註20：Roberts案第35段
註21：Roberts案第39段
註22：Roberts案第43段
註23：Roberts案第45段
註24：Roberts案第52段：’When these [remorseful] sentiments are added to the features already referred to, we are reinforced in our view that a custodial sentence was not called for in these cases. …’
註25：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第49-58段
註26：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第58段
註27：事實上，至少學聯成員、戴耀廷和陳健民皆曾先後公開為對公眾帶來不便致歉／學聯《致各界市民歉意書》／《居民怨佔中礙生活 陳健民哽咽致歉》／
《戴耀廷為市民帶來不便致歉》
註28：[2017] 5 HKC 116第147(4)、167(5)段。此觀點獲終審法院於其判詞第122段中認可
註29：Roberts案第47段
註30：Ip Hon Ming案第40段
註31：Roberts案第45段: ‘… In our view, having regard to the good character of these appellants and the underlying motivation for their criminal behaviour, even taking into account the widespread disruption for which they were responsible, the custody threshold was not crossed. …’
註32：香港法例第221章 《刑事訴訟程序條例》 第109B及109G條
註33：R v Smith [2016] EWCA Crim 2080
註34：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第91、110、121、129、133段
註35：[2016] 3 HKC 274 (HKCA)第46段
註36：Wade 案第46段