入住後才得知是違法建設，誰應為海南樓盤承擔法律責任？

編者按：端傳媒 2月27日發表的3000多家園被強拆，候鳥老人與破碎的「海南夢」在各大社交平台引起熱議。其中被討論最多的，是政府應不應該為當下局面承擔法律責任。為此，北京德恆律師事務所律師徐凱撰文，就事件涉及的法律問題作出分析。

因違法用地，海南國茂實業投資有限公司（下稱「國茂實業」）開發的清水灣項目被政府接管，上千名「業主」面臨人民幣百萬元規模之損失。本文試以「業主」、開發商、政府及廣告商四方關係，分析此事件中可能涉及的法律關係及各方法律責任。

業主和開發商簽訂的合同有沒有效？

業主和開發商國茂實業之間所訂立的認購認籌協議或者房屋買賣協議，因該項目違法用地，未取得相應行政許可（「五證」），屬於違反效力性強制性規定的情形，二者之間的合同法律關係應歸於無效。依據我國《合同法》，合同無效，因該合同所取得的財產，應當予以返還。不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。由於賠償合同無效的主要過錯應歸於開發商，所以開發商應當退款或者賠償業主相應損失。如該案按照刑事案件處理，則按照追繳退賠程序處理。

業主和開發商之間的法律關係較為簡單，此間有一法律問題是商品房買賣是否受消費者權益保護法第五十五條調整，即業主是否可主張開發商欺詐從而要求退一賠三？目前大多數司法實踐並不支持。

政府有沒有賠償責任？

這類案件最大的問題，遇到這種情況的開發商往往面臨資不抵債的局面，並無相應可退賠或者可執行的財產。此等情形下，則應當考慮事件中其他主體是否有相應賠償責任。
首先是當地政府部門。清水灣事件新聞報導中往往指出，有當地領導視察過該項目，以及該項目如此之大，建設時間之長，當地政府不可能不知。而事實上，如當地政府所披露的，自2015年開始，當地政府部門連續五次對國茂實業的違法用地行為下達過行政處罰書。因此，知情是當地政府所認可的事實，但政府部門的意見是，其知情並且採取了措施，因此沒有責任。

對此，業主要考慮政府的責任，不能僅僅論證知情，也沒有必要論證知情。重點在於政府所應當採取的措施以及其實際採取措施之間的差距。自2015年知情並開始下發行政處罰書，長達四年內，政府有沒有義務採取更積極的措施，來避免業主發生損失？或者說，這裏面當地政府是否存在行政不作為，從而給業主造成了經濟損失？

《土地管理法》第七十六條規定，未經批准或者採取欺騙手段騙取批准，非法佔用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，可以並處罰款；對非法佔用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

同時，該法第八十三條規定，責令限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔。

由上述規定可以看出，做出限期拆除的行政處罰決定以後，當地政府部門有執行該決定的權力和義務。如果國茂實業不自行拆除，也未起訴，則政府應當申請法院強制拆除；如果國茂實業起訴但敗訴，則判決生效後，當地政府有關部門也應當申請法院強制執行。

由中國裁判文書網查知，國茂實業曾就陵國土資〔2017〕537號《行政處罰決定書》提出過起訴，但於2018年2月一審敗訴。未見該案上訴記錄，也未見國茂實業就其他處罰決定起訴記錄。長達四年、五份處罰決定，政府如果沒有在滿足相應條件下強制拆除，則有可能構成行政不作為，而正是這一行政不作為，才導致大量業主隨後「購買」了違法建築物，從而造成了巨額經濟損失。

更進一步的，當地政府部門的不作為，不僅僅停留在未依法執行行政處罰決定上。《國土資源行政處罰辦法》三十三條行政處罰決定生效後，當事人逾期不履行的，國土資源主管部門除採取法律法規規定的措施外，還可以採取以下措施：

（一） 向本級人民政府和上一級國土資源主管部門報告；

（二） 向當事人所在單位或者其上級主管部門通報；

（三） 向社會公開通報；

（四） 停止辦理或者告知相關部門停止辦理當事人與本案有關的許可、審批。

在事件爆發之前，未見政府向社會通報的記錄；同時，當地政府其他相關部門可能還為該項目辦理了相應有關的審批或者許可。

綜上，我的主張是，政府部門長期怠於履行法律職責，其不作為與業主隨後發生的經濟損失之間有因果關係，因此可向政府部門追償。雖然此類案件目前罕見，但法理上應無障礙。

同時，如果土地行政主管部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊，構成犯罪的，可追究刑事責任。

廣告商有沒有責任？

最後，討論一下廣告法下的法律責任問題。多宗報導提到，業主之所以覺得該項目沒問題，是因為該項目自機場開始的鋪天蓋地的巨幅廣告，使人產生信賴。現行廣告法規定加大了廣告主以及廣告發布者等相關主體的法律義務。

國家工商總局《房地產廣告發布規定》第五條規定，凡下列情況的房地產，不得發布廣告：

（一） 在未經依法取得國有土地使用權的土地上開發建設的……（三） 司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；（四） 預售房地產，但未取得該項目預售許可證的；……（六） 違反國家有關規定建設的；

該規定第六條要求，發布房地產廣告，應當具有或者提供下列相應真實、合法、有效的證明文件：（一） 房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的營業執照或者其他主體資格證明；（二） 建設主管部門頒發的房地產開發企業資質證書；（三） 土地主管部門頒發的項目土地使用權證明；（四） 工程竣工驗收合格證明；（五） 發布房地產項目預售、出售廣告，應當具有地方政府建設主管部門頒發的預售、銷售許可證證明；出租、項目轉讓廣告，應當具有相應的產權證明；

如果廣告主以及廣告發布者違反上述規定，除了面臨廣告法規定的巨額行政罰款以外，還可能面臨來自業主的索賠。

《廣告法》第五十六條規定第三款規定，前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。

一般而言，開發商是廣告主，而各類媒體經營者為廣告發布者。本案中，廣告發布者如不能提供其按照《房地產廣告發布規定》第六條審查過相應文件的證據，則其屬於明知或者應知廣告虛假的情形，應與開發商承擔連帶責任。換言之，此等情形下，廣告發布者也是業主可以索賠的對象。