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因為一宗香港人在台灣殺人案，令兩岸三地的引渡安排[1]成為焦點，香港保安局提出修訂《逃犯條例》，使之適用於香港以外的中國地區。誠然，沒有人會希望香港成為逃犯天堂。只是，移交機制能否保障當事人的公平審訊權，卻為社會關注，甚至憂慮。
局長李家超2月27日在報章撰文，指出香港可以要求移交申請方保障當事人的權利，有回應社會憂慮之意，可惜仍然未能切中問題核心。簡單將反對意見形容為「挑撥情緒」之詞，更是過於草率。
酌情審查在行政機關
首先，局方重申《逃犯條例》已有人權保障，行政機關和法庭會負責把關。但他們沒有說清楚的是，條例保障的人權是否包括公平審訊，及行政和司法審查是如何分工。
目前，《逃犯條例》第5(1)條列出數個情況，是行政機關和法院必須拒絕移交的，包括政治檢控、缺席審訊而定罪等，但這幾項特定條件，並不包括意義較廣的公平審訊權。再看第13條，列明行政長官可以酌情拒絕移交的幾個原因，但同樣沒有提及公平審訊。這一點，1996年立法局委員會審議條例草案時，大律師公會已曾提出：若然逃犯的定罪違反了其公平審訊的權利，草案也沒有條文賦予當局拒絕移交的權力。惟當時副首席檢察官韓達忠表示，簽訂協定反映滿意對方的司法制度，條例的強制和酌情條件已足夠保障當事人，不必列明要有公平審訊。
依照目前的《逃犯條例》和逃犯移交雙邊協定，一個較接近的條文依據，是部份協定中提及，若然「把該人交回是不公平或壓迫性的」，當局就可以拒絕請求。2006年一宗高等法院的案例中，被引渡者表示返回新加坡後將面對壓迫，因此香港政府應該拒絕移交[2]；2016年另一宗案件中，被引渡者亦以印度的檢控「是不公平或壓迫性的」為由，要求法院否決引渡[3]。可是「不公平或壓迫」多指檢控動機、不人道等情況，能否意指公正、公平的審訊權，這點存疑。更重要是，衡量是否「不公平」的權力在行政長官，兩宗案件中的高等法院都表明，一般而言並不會越俎代庖。
政府有責任保障疑犯
說「一般而言」，因為酌情權若然明顯濫用，法院也可能介入糾正。再者，在《逃犯條例》和移交協定之外，《香港人權法案》第10條本已明文保障香港所有人可享公正、公平的審訊，被要求引渡的人也理應受其保障。要是應用這一點，即要面對一個法理問題出現：人權法規範了政府有責任保障其審訊權，但當事人若是在外地遭遇不公，就似乎超出了本地政府的責任範圍。
這個問題，歐洲人權法院在1989年的Soering案曾經處理。法庭裁定，若然案中的上訴人被引渡到美國受審，他將有一定風險（real risk）被判死刑，有違《歐洲人權公約》對他的權利保障。英國政府若要引渡，也要先獲美國政府保證，不會對當事人處以死刑。[4]歐洲人權法院自此確立「明顯不公」（flagrant denial of justice）原則，為引渡令把關。1993年，聯合國人權事務委員會在吳志達案中，亦參考及採納了這個做法，衡量引渡的實質風險：「成員國在其司法管轄區引渡當事人，若會有一定風險令人權公約保障他的權利，在另一個司法管轄區受損，成員國可能因而違反人權公約。」[5]
難評斷審訊是否公平
然而，「實質風險」和「明顯不公」都是主觀的判斷。審批過鬆，疑犯的人權未必受保障；把關過嚴，要引渡逃犯、繩之於法就變得困難，不利刑事執法和跨地區打擊罪案。所以，歐洲人權法院頒下Soering案的裁決後，比利時刑法專家、現任國際刑事法院法官Christine Van den Wyngaert便撰文分析，人權法對刑事法應用的限制。[6]她認為《歐洲人權公約》對引渡的影響不算很大，但估計如果標準訂得太高，令引渡過於困難的話，某些政府可能會不擇手段，非法帶走想要的人。
數年後，她再與另一名刑法專家發表文章《調和引渡與人權》，嘗試就引渡疑犯和人權保障之間，尋找兩全其美之道。[7]論到公平審訊的人權時，他們提到兩個困難。第一，不同司法管轄區的做法各有不同，例如普通法地區視盤問證人為標準程序，但大陸法地區卻不一定有這回事，那麼如何能衡量外國的司法體制？第二，單看制度和法例未必知道審訊是否公平公正，實際運作的情況可以是另一個樣子。
文章嘗試提出兩個解決方案，包括引渡但要附帶條件，及以當地審訊代替引渡，但各自都有其弱點。要平衡執法需要和審訊權利，他們沒有完美的答案，只謂要當事人證明人權「明顯」會受損，法庭才否決引渡。由此可見，法庭不易審查引渡決定，當事人會否被引渡到另一個司法管轄區，政府的取態成為關鍵。
袁朗達案的信心啟示
舉一個例子，可以說明這點。在哄動一時的佳寧案中，獲多利前總裁袁朗達非法受賄，1993年遠走英國，逃避廉政公署。英國接到香港的引渡請求，在機場將他拘捕，準備押返香港。經過一輪上訴，1996年上議院終審政府的引渡決定，其中一個爭論點是香港回歸後，法治會否受中國政府干預。上議院認為，縱然有些人對於香港的司法前景不樂觀，但內閣大臣對香港法治有信心，認為袁朗達在回歸後也可享公平審訊，並非沒有理據可持，是故不宜推翻其判斷。
此外，另一個爭論點是袁朗達引渡到香港後，會否被再移交到中國內地。署理副首席檢察官華偉思當時向上議院表示，原有只適用於中國公民的《華人引渡條例》將會廢除，而《逃犯條例》在回歸後並不會適用中國內地，《基本法》亦保障人權和自由，所以袁朗達不會被再引渡。就此，香港大學法律學院教授佳日思向上議院提及，也有可能香港政府以非正式方式，將疑犯移交如內地政府。惟上議院表示：「中國政府會否尊重此政策，的確有兩種看法。但若傾向其中一種看法，認為中國政府已對其政策展示出足夠的允諾，這並非不合理的。」[8]上議院最終同意引渡，袁朗達1998年返港受審。
從袁朗達案，除了可見法院信任政府官員的把關外，亦可見《逃犯條例》不適用香港以外中國地區，實際上給予了外國政府信心，願與香港互引逃犯。我們可以說，英國是否引渡到香港，是靠內政大臣的把關；但香港會否引渡到中國內地，則是制度上的不可能。
固然，兩地刑事區隔原意並非長久安排，兩地政府磋商多年，只是未有成果，讓犯案者有機會逍遙法外。然而，政府的修例建議，由原本的制度把關、全盤否定與中國移交逃犯的可能，改為由特首把關，孰好孰壞？
特首把關有多獨立？
前文可見，引渡酌情權在特首，而其決定一般不會被法院推翻，換言之被引渡者的公平審訊權利，將端賴特首一人會否公允衡量。顯然，香港社會不少人並不樂觀，認為特首收到中央政府的引渡要求後，未必能夠獨立下決定。這是因為政府近年多次強調，中央對香港擁有全面管治權，特首向中央負責。當局和建制派既然要一再以言、以行強調特首與中央的從屬關係，那就很難同時要社會信服，特首會捍衛一個疑犯的人權，而不惜逆中央政府的意思。當要修例之時，才反過來高談香港有多獨立，豈能服眾。
所以，修改《逃犯條例》不只是法律問題，還是政治問題。因為在實現普選之前，特首的管治基礎就是那小圈子選委和與之關係密切的中央政府，只怕未必有足夠的能力獨立把關，更遑論其決定會否有公信力。唯有當特首是由全港選民投票選出，他才有足夠的問責性和獨立性，能夠在制度不再區隔香港和中國內地時，肩負把關重任。在中港融合的大趨勢之中，落實《基本法》第45條和第68條所承諾的普選，更形重要。
故此，當局修例「彰顯公義」的同時應設日落條款，在引渡殺人疑犯到台灣後再從長計議，包括考慮保留原本的立法會審查權。至於疑犯趁機逃離的問題，只要賦予警方臨時拘留權，相信足可避免。
參考文獻及註釋：
[1]：由於香港並非主權國家，所以「引渡」一語並非適合，而用「移交」代替。為方便行文，本文交替使用兩個字詞，不細區分。
[2]：Huang Yuan Yuan Ian v Superintendent of Lai Chi Kok Reception Centre (HCAL 103/2005, 11 January 2006).
[3]：Xie Jing Feng v Superintendent of Lai Chi Kok Reception Centre (HCAL 223/2015, 13 February 2017).
[4]：Soering v United Kingdom 161 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1989).
[5]：Chitat Ng v. Canada, Communication No. 469/1991, U.N. Doc. CCPR/C/49/D/469/1991 (1994).
[6]：Christine Van den Wyngaert, ‘Applying the European Convention on Human Rights to Extradition: Opening Pandora's Box?’, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 39, No. 4 (Oct 1990).
[7]：John Dugard and Christine Van den Wyngaert, ‘Reconciling Extradition with Human Rights’, The American Journal of International Law, Vol. 92, No. 2 (Apr 1998).
[8]：Regina v. Secretary of State for the Home Department, Ex parte Launder [1997] 1 WLR 839.