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戴耀廷:比「首先是中國公民」可怕的是什麼?

李波事件已超越港人的中國國籍問題,是「一國兩制」是否還能給予港人足夠的法律保護,不用擔心他們在香港所作的合法行為,會有可能被秋後算帳,在回到內地時,以違反《中國刑法》而被拘控的問題。


2015年11月8日,端傳媒記者採訪仍有營業的香港銅鑼灣書店,店員展示一本有關天津爆炸的禁書。攝:Billy H.C. Kwok/端傳媒
2015年11月8日,端傳媒記者採訪仍有營業的香港銅鑼灣書店,店員展示一本有關天津爆炸的禁書。攝:Billy H.C. Kwok/端傳媒

銅鑼灣書店股東李波失蹤及懷疑被內地公安擄劫回內地的事件,不單引起港人關注是否有內地公安越境執法,更因李波是英國公民,進一步引起港人對中國國籍的疑慮。中國外交部長王毅回應李波是英國公民的時候,特別指出李波根據《基本法》及《中國國籍法》,首先是中國公民。

「李波事件」引發涉及港人與中國國籍三方面的問題。一、根據什麼規定讓港人成為了中國公民?二、不少港人都像李波一樣,是同時持有外國公民身份的,王毅所說「首先是中國公民」是什麼意思?這對持有外國公民身份的港人有什麼影響?三、若持有外國護照的港人仍是中國公民,中國法律在什麼情況下會適用於他們?第三個問題可能才是最關鍵的問題。

中國國籍

要談港人的中國國籍,要先回到《中英聯合聲明》。中國政府簽訂時加入了備忘錄:「根據中華人民共和國國籍法,所有香港中國同胞,不論其是否持有『英國屬土公民護照』,都是中國公民。」《中國國籍法》是少數在主權回歸後適用於香港的全國性法律。

世界各國的國籍法,採用不同方法去決定國籍或公民身份取得的方法,有以血統(即看本人的父或母是否享有本國國籍),也有看出生地(即看本人是否在本國的領域內出生),亦有混合血統及出生地的規定。《中國國籍法》就是採用了混合的方式。第四條規定:「父母雙方或一方為中國公民,本人出生在中國,具有中國國籍。」

由於《中國國籍法》是在1980年才制定,本身已存在承繼之前的中國國籍的複雜法律問題,因在《中國國籍法》生效後在中國出生的人,本人的父母必然是在《中國國籍法》生效前出生,那麼本人的父母的中國國籍就要由《中國國籍法》通過前的國籍法來規定。但在中華人民共和國成立前,中國是沒有國籍法的,令本人的父母的中國國籍是如何確立存在問題。《中國國籍法》引伸至香港,問題就更加複雜了,因香港是受英國殖民統治,故中國政府才在《中英聯合聲明》加入備忘錄說明所有香港的中國同胞都是中國公民,以確定港人在回歸後的中國公民身份。

「同胞」一詞不是法律詞匯,故把《中國國籍法》適用於香港時,全國人大常委會在1996年就《中國國籍法》作出了 《解釋》。《解釋》說明:「凡具有中國血統的香港居民,本人出生在中國領土(含香港)者,以及其他符合《中華人民共和國國籍法》規定的具有中國國籍的條件者,都是中國公民。」全國人大常委會並授權香港特區政府入境事務處處理港人有關國籍的事宜。

對什麼是「中國血統」,入境事務處一向的做法是考慮該人的姓氏、外貌及家族歷史去決定此人是否「中國血統」。因此,無論你是否願意,如果你的姓氏是中國姓氏,你是黃皮膚及黑眼睛,再加上你的祖先是來自中國大陸或是香港的原居民,你就已經會被賦予了中國國籍。

雙重國籍

接着的問題是在香港的中國公民,若同時擁有外國國籍,那會否改變他們的中國國籍身份。《中國國籍法》第三條規定:「中華人民共和國不承認中國公民具有雙重國籍。」取得了外國國籍的中國公民,中國政府當然不可以剝奪他們的外國國籍,但《中國國籍法》也沒有授權中國政府去主動剝奪他們的中國國籍。因此「不承認雙重國籍」這規定,主要體現在兩方面。首先,持有外國國籍的中國公民在中國地域內不享有外國的領事保護權利。另外,在特定條件下,他們會自動失去中國公民的身份。

在香港,不少香港中國公民都是同時享有英國國籍的,但按《英國國籍法》,英國國籍是有不同類別的,情況亦會因而不同。《中英聯合聲明》的中方備忘錄就特別提到在香港的中國同胞,即使是擁有「英國屬土公民護照」(BDTC),他們還是中國公民。之後「英國屬土公民護照」改為「英國國民(海外)護照」(BN(O)),全國人大常委會在《解釋》中亦說明持有此護照的中國同胞,同樣都還是中國公民。他們都不可以在香港特區或中國其他地區享有英國的領事保護的權利。

「英國屬土公民護照」和「英國國民(海外)護照」的持有者都不在英國本土享有居留權,但即使是在英國本土擁有居留權的英國公民,也不一定會被中國法律視為英國公民。在《解釋》中,全國人大常委會特別提到那些透過回歸前英國政府推行的「居英權計劃」而獲得英國公民身份的,他們的英國公民身份是不被承認的,故仍被視為中國公民,同樣在香港特區或中國其他地區不享有英國的領事保護的權利。

不是透過「居英權計劃」取得英國國籍的,情況應如那些取得其他外國國籍的香港中國公民一樣,但他們也還未可以肯定能脫掉中國公民的身份,令他們可以在香港及中國其他地區都享有外國領事保護權利。只有當他們能自動失去或主動放棄了中國國籍,讓他們變為純然的外國公民,才不受「不承認雙重國籍」的規定的影響。

這就涉及《中國國籍法》另外幾條規定。《中國國籍法》第九條規定:「定居外國的中國公民,自願加入或取得外國國籍的,即自動喪失中國國籍。」那些移民外國並取得了外國國籍的香港中國公民,會否自動喪失中國國籍,就要看他們是否「定居」在外國。條文沒有定義什麼才算是「定居」,但那些只是在外國逗留了最起碼的時間以取得外國國籍,然後就舉家回到香港,他們在法律上很大可能未必算是「定居」在外國。若他們還申請了特區護照或用回鄉咭回內地的話,他們應仍是中國公民,他們的外國公民身份不會令他們自動失去了中國國籍。因此,他們在香港和內地未必能享有外國領事保護的權利。這也是中國外交部長王毅說持有外國護照的港人,「首先還是中國公民」的意思。

他們若不想繼續做中國公民,就要主動申請退出中國國籍,不過《中國國籍法》第十條規定退出中國國籍的條件包括:本人是外國人的近親屬、本人定居在外國,及有其他正當理由。若他們和家人在取得外國國籍後就回到香港長期居住,那他們可能連退出中國國籍的條件也不符合,因他們沒有「定居」在外國。不過如果他們的家人是留在外國,本人雖回到香港居住和工作,但因家人們已定居在外國而喪失了中國國籍,本人作為外國人的近親屬,就符合了申請退出中國國籍的條件。

《中國國籍法》第五條規定:「父母雙方或一方為中國公民並定居在外國,本人出生時即具有外國國籍的,不具有中國國籍。」這條是關乎那些香港中國公民在移民外國時在外國所生的子女。這些子女會否失去中國國籍也要看他們的父母是否「定居」在外國。若他們的父母只是逗留在外國最起碼的時間以取得外國國藉,然後就與在外國出生的子女回到香港長期居住,子女就仍然會是中國公民。只有父或母是長期留在外國居住,那子女才會失去中國國籍。

中國法律與中國公民

當年全國人大常委會為《中國國籍法》適用香港時加上一個《解釋》,其實是希望那些取得外國國籍的香港中國公民能安心留在香港發展。雖然《中國國籍法》不承認雙重國籍,他們的外國國籍仍會有限度地被承認,仍可以用為有效的旅行證件。但當時沒有提到他們保留着中國公民的身份,會怎樣影響他們在中國法律下的法律責任。

「李波事件」引起的憂慮,是港人在香港所作的行為,即使按香港的法律是合法的,但如果那行為按《中國刑法》是違法的,他們仍有可能要承擔《中國刑法》的刑事法律責任。

《中國刑法》第七條規定:「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法。」按這規定,港人即使取得了外國國籍,但若他還是中國公民,他在香港的合法行為,如果是違反《中國刑法》的規定,他們仍受《中國刑法》的規管。怎樣把他們帶到受中國的司法管轄是一個問題,但他們是受《中國刑法》管轄是另一個問題。

不說內地公安越境執法,若港人自行回到內地,因他仍「首先是中國公民」,如內地執法機關以他的中國公民身份及他在香港所作的行為把他拘控,是可能符合中國法律的。不過這未必是過去港人對《基本法》及「一國兩制」的理解。《中國刑法》並不是《基本法》第十八條及附件三所列適用於香港的全國性法律,內地執法機關這樣做,其實是把《中國刑法》間接地適用於香港 。

但即使持有外國國籍的香港中國公民,能成功主動退出中國國籍,成為純然的外國公民,他們在香港的合法行為,若是違反《中國刑法》的,當他們回到內地,還是有可能被內地執法機關以他在香港所作的行為把他拘控的。《中國刑法》第六條規定:「凡在中華人民共和國領域內犯罪的,除法律有特別規定的以外,都適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的,就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」只要他在香港所作的行為產生的結果是發生在內地,就有可能跌入《中國刑法》第六條的範疇,受《中國刑法》管轄了。這同樣是會把《中國刑法》間接地適用於香港 ,更不論「犯事者」是否「首先是中國公民」了。

港人在香港的所作所為,不能只看香港的法律,也要看有沒有違反《中國刑法》及相關行為的結果會否發生在內地。即使他堅決不回內地,但如果內地的強力部門能運用有效的規避法律方法,讓這人「自願」地「以自己的方法」回到內地配合執法,「一國兩制」就肯定走了樣、變了型。

因此,「李波事件」的關鍵並不只是內地公安有沒有越境執法,更重要是李波最後有沒有因他在香港所作的行為而在內地被起訴及懲處。當中所涉及的問題,已超越港人的中國國籍的問題,是「一國兩制」是否還能給予港人足夠的法律保護,不用擔心他們在香港所作的合法行為,會有可能被秋後算帳,在回到內地時,以違反《中國刑法》而被拘控的問題。

(戴耀廷,香港大學法律系副教授)

香港 銅鑼灣書店

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