黎班：言論自由與巨頭壟斷，美國立法監管能否挑戰網絡科技公司？

連月來各種美國的消息都關於總統大選，其他新聞都消失在人們視野中。這些新聞中有一則不太起眼，但很可能有長期影響：科技巨頭谷歌（Google）在10月底及12月中時被美國司法部以反壟斷法起訴；而臉書（Facebook）則在12月初時也被司法部以及各州檢察官們以反壟斷法起訴。在這些反壟斷訴訟之前則有美國科技業四大巨頭（谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果）在7月底被美國國會傳喚作證他們的商業行為是否構成壟斷。

種種的跡象都顯示，美國的政治與司法部門已經意識到網絡科技公司不斷擴張後帶來的問題而打算要介入。而增強對大科技公司的管制似乎是少見的兩黨共識：民主黨議員對於巨大的科技業抱持着警惕的態度，而共和黨則是非常不滿社交媒體平台的「自由派傾向」。

為何這些科技公司可以不斷成長與擴張？這擴張如何挑動政治、監管部門的神經？要回答這些問題，我們要回到科技公司的商業模式以及讓社群媒體平台得以成長的傳播內容端正法（Communication Decency Act）。除此之外，監管部門手上的反壟斷法是否足以解決科技公司所造成的問題？而學者，政策專家們也提出了許多有趣的管制提案，這些都有助於我們更理解接下來可能的發展方向。

社群網站、演算法與炒作機器

對於這些科技公司來說，真正的客戶是投放廣告的公司，而使用者是這些科技公司的商品。

時間回到2018年，當臉書執行長朱克伯格（Mark Zuckerberg，祖克柏）在國會作證的時候，時任參議員的海契（Orrin Hatch）就問了他一個問題：「你們對使用者不收費到底要怎麼賺錢？」朱克伯格面帶微笑地回答說：「我們賣廣告。」

這段對話被許多推特、臉書網民認為是代表了國會那群老人們與世界脫節。但我們再仔細想想，朱克伯格的答案真的有我們想的這麼理所當然嗎？到底科技公司怎麼把一堆程式代碼與廣告拉上關係的？

粗略來說，線上廣告的生態圈大略包含了三組行動者：第一組是有需要推廣自身產品需求的廣告買家；第二組是製作內容並且規劃行銷策略的廣告公司；第三組就是賣廣告位置的網站與平台商。

而網站與平台商的定價能力決定這個媒介平台可以接觸到多少的消費者。以科技巨頭Google為例，一開始他們以高效率的搜尋引擎吸引大量流量進而可以賣高價值的廣告位置。之後Google就開始擴展廣告收益方式，其中一個很重要的收益是與個別網站或是YouTube頻道合作植入廣告，而Google則會對這些網站的廣告收入抽成。科技公司為了要說明自身比傳統媒體更有價值，就大量搜集使用者的行為來做分析。這些分析一方面希望可以增加平台、網站的流量，另一方面則是希望可以精準投放廣告讓他們的廣告位置更為值錢。簡單來說，Google從一開始只在自家網站上做廣告的平台商，慢慢地成為了統括所有網站並提供分析的廣告策略公司。

廣告外，網絡巨頭的另一收入方式是「資料授權」（data licensing），也就是販賣使用者資料。採取這商業模式的公司中，最有名的公司就是推特（Twitter）。藉由把資料授權給其他廣告公司或是平台，推特可以不斷地收取費用。不論是線上廣告或是資料授權，這種商業模式說到底都是把使用者的使用過程本身當成商品——對於這些科技公司來說，真正的客戶是投放廣告的公司們，而使用者是這些科技公司的商品。

相比起賣用戶資料以及賣廣告，科技公司另一種商業模式則是付費訂閱制，最有名的就是網飛（Netflix）跟領英（LinkedIn）。這種模式通常會要求使用者付月費以換取服務，在這種模式下，使用者是客戶，而科技公司有更高的經濟動機去回應客戶的需求。

相對的，在線上廣告的商業模式下， 內容經營者以及平台經營商如果要獲利的話，就必須要衝高網站/平台的流量，因為高流量意味着更多的使用者資訊以及更多跟廣告買家的議價能力。然而要怎麼樣才能達到高流量呢？簡單的答案就是推送有爭議、令人情緒激昂的內容，而這些內容很可能都是假消息。

麻省理工史隆商學院教授埃若（Sinan Aral）的團隊在2018年時在科學（Science）期刊上發表了一篇文章，系統性地檢視了假新聞與真新聞在推特上的傳播模式與傳播效果，結果毫不意外，假新聞不論是在傳播的速度還是回應的範圍上都高過真實新聞。

為科技公司辯護的說法是：從眾、熱愛爭議性話題等等是人類的天性，即便科技公司利用了這種天性，這也不是科技公司的問題。但既有的研究顯示，科技公司不只是利用更是強化了這種「天性」。

科技公司最常運用兩套演算法：朋友與內容推薦演算法。這兩套演算法很大程度上改變了我們如何社交與接收資訊，而科技公司的演算法都指向同樣的目標——讓使用者花更多時間在平台與網站上，創造更大的流量。

「朋友推薦」演算法的核心運作邏輯是——朋友的朋友通常也有機會是你的朋友。所以演算法就以這個方式去預測並推薦朋友：當兩個人之間有非常多的共同好友時，科技公司的預測模型就會認為你們有很大可能也是好友。而由於科技公司的電腦運算能力有限制，所以他們都主力推薦網絡重疊性高的人當你的朋友。這造成的後果是在社群媒體上，網絡群集（clustering）的現象比起以往的朋友網絡更高。 早期的通訊軟體例如MSN，任意兩個使用者之間的最短網絡距離（意思是使用者間需要借助幾層「朋友的朋友」關係連起來）平均是六個人。相比之下，在運用了朋友推薦演算法的平台（例如LinkedIn, Facebook, Twitter），使用者之間的網絡距離大約只有四人，這意味着朋友推薦演算法讓我們的社交圈變得更為緊密，同時也讓社交圈裏的人同質性越來越高。

而科技公司另一個常用的演算法是推薦系統。推薦系統說白了就是藉由過往的資料去分析、預測哪些內容更吸引用戶，可以讓用戶花更長的時間停留——聳動的標題以及具有衝擊性的圖像在這樣的演算法下更容易被推薦給用戶。

內容推薦演算法，加上前面所述的朋友推薦演算法，造就了現在的「同溫層」和「資訊泡泡」效應。更為嚴重的是，在朋友演算法與推薦演算法的推波助瀾下，未經核實但容易讓人情緒激動的消息非常容易大規模傳播。更為嚴重的事情是，在摸清演算法的運作邏輯後，政府組織（例如俄羅斯）甚至可以藉此散布虛假訊息以達到戰略目的。

這套利用演算法將人際網絡商品化的整套機制被埃若稱為炒作機器（hype machine），這個機器的核心是演算法、人類的社交需求以及中介前兩者的智慧型手機。而這機器得以運作則是靠廣告收入作為燃料、法規制度作為藍圖而恣意發展。面對炒作機器衍生的政治、經濟與社會問題，美國政策菁英們大約提出了兩條並行的法律管制提案，第一條是藉由法院判決或其他機制來制約科技公司的行為；而第二個則是使用反壟斷法這個管制大棒直接強制拆分或是禁止科技巨頭的某些行為。

言論自由與傳播內容端正法

網絡言論目前似乎處於市場失靈，一昧相信競爭可以解決問題怕是緣木求魚。

面對日益失控的炒作機器，美國國會的第一個方案是管制科技公司改動使用者言論的權力。這政策主要是針對臉書、推特以及谷歌等靠內容來賺取流量的網絡平台而來。美國國會的政策報告中指出，要管制社群媒體平台上的言論，需要釐清社群媒體管制與既有聯邦法律，及憲法中言論自由條款的關係。

最直接相關的聯邦法律是傳播內容端正法（因為這法案後來編纂進美國法典47篇230條，所以又被稱為230條款）。230條款立法的背景是網絡剛興起的1996年，當時最新潮的應用是網絡論壇。這些論壇會基於各種理由（例如反霸凌、反歧視）而去改動、刪除使用者的發文，而這樣的改動當時會被使用者提告要求賠償。為了鼓勵論壇平台經營者去維護良好的言論環境，230條款首先規定了平台不需要為使用者的言論負責；更重要的是，平台可以改動、下架他合理認為不適當的言論（即便這些言論是受憲法保障的言論）且不用面對民事訴訟。230條款讓搜尋引擎以及社群媒體平台可以毫無後顧之憂地調整、下架使用者的內容，而不用面對任何訴訟。

即便改動了230條款後，科技公司改動貼文的行為不再免責。但任何對社群媒體的管制，都可能會碰到美國憲法中歷史悠久的言論自由條款。

由於230條款讓大部分針對科技公司的訴訟無法進行下去，我們不太知道美國法院如何看待科技公司與言論自由的關係。在法院沒有表示意見的情況下，學者們從言論自由的法理中整理出三種看法：第一種是認為科技公司已經取得了接近政府的地位，所以他們管制言論的行為必須要受到憲法的制約；第二種是認為科技公司本身調整、管制使用者言論的行為是一種受保護的言論，類似於報紙編輯對於意見評論擁有改動、編輯的言論自由；第三種是將科技公司視為電視、廣播平台的提供者，他們比起報紙或是普通市民需要受到更多的政府管制而且這些管制不會違反他們的言論自由權。

提出第一種看法的學者是借鑒二十世紀中期的美國最高法院判決。在1946年的Marsh v. Alabama案中，美國最高法院認定如果私人公司提供各種公共服務，那這個私人公司應該要如同政府一樣受憲法言論自由條款的約束。簡單來說，經營平台的公司就必須要像政府一樣遵守憲法所設下的言論自由保護界線。但這個論理似乎不受美國最高法院的親睞。在2019年的Manhattan Community Access Corp. v. Halleck中，最高法院以5比4的差距認定運營公共頻譜的電視台並不是需要受憲法言論自由條款約束的公司。

與第一種論理完全相反的是第二種看法，持這種看法的學者們認為科技公司不但不受憲法言論自由條款所規範，他們還完整享有言論自由條款所賦予的權利。這種法律論理首先把「言論」的定義放的很寬，科技公司用以實現演算法的程式代碼在這套法論解釋下都被認為是可以傳達意義的言論。而科技公司運用這些演算法去改動、調整使用者貼文的行為則類似報紙編輯檯，受到言論自由條款的保障。總體來說，持這種看法的學者認為社群媒體、搜索引擎自己會有市場機制去競爭、淘汰不好的公司，完全不需要政府介入網絡言論的管制。但當工程師使用複雜度較高的非監督式機器學習時，自己常常都無法解釋模型具體如何運作，在這樣的情況下，我們還有必要將這些代碼視為言論嗎？再者，網絡言論目前似乎是處於市場失靈，一昧相信競爭可以解決問題怕是緣木求魚。

第三種法律解釋是將社群媒體視為經營特許公共服務的承運商（common carrier）進而正當化管制。公共服務承運商是普通法下的法律概念，傳統上指提供公共交通服務或是載送貨物的商家。這些商家有義務載送所有付得起運費的顧客而不可以選擇性地提供服務。這一概念在美國的司法體系中被延伸到無線通訊的領域。在1969年的Red Lion v. FCC 判決中，美國最高法院認定聯邦通訊委員會的平等待遇規則合憲，因為無線電頻譜是稀缺資源，所以政府可以進行更高密度的管制而不違反言論自由條款。在這些圍繞法律解釋的論理中，更重要的是政府怎麼管的問題。

進擊的政府與反壟斷調查

芝加哥學派保守法律人曾經主張，反壟斷法的立法原意是促進效率。所以若廠商有壟斷地位卻沒有造成消費者權益受損，就不該被反壟斷法所限制。這個解釋阻礙了對科技公司的反壟斷訴訟。

在討論具體的政府管制措施前，政策菁英們也認為以反壟斷法（antitrust, 又稱為反托拉斯）拆分科技巨頭以促進產業競爭是必要的。反壟斷法制指的是由1890年謝曼法（Sherman Act of 1890）、1914年克萊頓法（Clayton Act of 1914）加上後來對這兩部法案的增補所形成的法制。

謝曼法在十九世紀末的立法背景很簡單——美國市民對於日益壯大並在政治與社會層面造成巨大影響的企業非常不滿，這些企業包含了鐵路、石油以及銀行業，。比如洛克斐勒（John D Rockefeller）所控制的標準石油以托拉斯契約（business trust）的方式獲取其他公司的控制權，這讓其他競爭者成為了只獲取分紅的受益者，從而消弭了競爭。而商業托拉斯一方面可以肆意地抬高價格而不受市場競爭制約、另一方面則可以不斷地壓低工廠勞動條件以獲取更大的利潤。

在謝曼法通過之後，美國政府開始調查包括石油、菸草、鐵路與鋼鐵等高度壟斷性的產業。其中洛克斐勒的石油托拉斯，杜克（James Duke）的煙草托拉斯與摩根（John P Morgan）的鐵路控股公司都被強制拆分。

而由於反壟斷法的文字與相對簡單，長期以來許多規範都是藉由法院判決釐清的。在這個過程中，芝加哥學派與保守派法律人在1970-80年代藉由一系列的訴訟與着述成功改變了美國法院的處理方法。芝加哥學派的柏克（Robert Bork）在1978年的《反壟斷弔詭》中主張，反壟斷法的立法原意是要促進效率，而在市場經濟中反壟斷可以促進效率的方式是保護消費者權益。所以當一家廠商在市場中具有壟斷地位甚至是利用市場地位做區域差別定價等被反壟斷法所禁止的行為時，如果這些行為沒有造成消費者權益的受損，那這個廠商的行為就不該被反壟斷法所禁止。

這個「消費者權益論」的轉向讓反壟斷案的訴訟變得更為困難，而這困難在當今對科技公司的訴訟案中特別明顯。科技公司的商業模式如果是仰賴流量與廣告而沒有向使用者收費的話，就很難證明「消費者權益受損」，進而讓反壟斷的訴訟失敗。有鑑於此，不少進步派都批評把反壟斷訴訟聚焦在消費者權益是保守派想要弱化反壟斷法的經濟民粹主義面向，進而保護大公司的既得利益。相對的，進步派主張只要具有壟斷地位的公司進行了反壟斷法裏的行為並傷害了市場競爭的話，那這些公司就該受罰或是被拆分。

反壟斷，與四大巨頭各自的難題

對科技公司而言，最大的噩夢就是被要求分拆。

由於反壟斷法需要分析的是各自廠商的所在的市場以及他們是否濫用壟斷地位，所以個別公司面對的反壟斷調查與訴訟都非常不一樣。

被美國司法部起訴兩起反壟斷調查的谷歌，首先的事由是谷歌一方面要求如果手機公司搭載安卓系統就必須要將谷歌作為預設搜尋引擎；與此同時，谷歌又付大錢給蘋果公司以換取iPhone都預設谷歌搜尋。這種行為被認為是藉由綑綁銷售的手段來消弭競爭，很可能違反了克萊頓法案。

第二個案子則是谷歌被指控藉由將網絡廣告位置與網絡廣告分析工具綑綁售出以消弭線上廣告的競爭。除了綑綁買賣外，谷歌甚至與臉書達成協議，要求臉書不要與谷歌的廣告分析工具競爭。除了這兩個案子外，谷歌與蘋果同時被遊戲開發商控告他們藉由作業系統的壟斷地位把手機應用程式的下載鎖死在自身的銷售平台上，並對應用程式開發商收大筆的佣金。

如果用芝加哥學派的分析框架的話，由於谷歌不對使用者收費，所以這個案子很可能會因為無法證明消費者權益受損而不了了之。但如果只單純分析谷歌是否濫用市場地位來消減競爭，這案子是一個很有機會成立的反壟斷案。除了消費者權益這個主張外，谷歌還可以主張自身的產品並沒有在市場上達到壟斷地位，或是他的綑綁定價是為了創新與增加產品的功能而不是為了消弭競爭。

另一方面，臉書則因為過去五年的幾個併購案而面臨反壟斷訴訟。在2020年12月對臉書的反壟斷訴訟中，美國政府指控臉書在2012年與2014年收購Instagram與WhatsApp是以消滅競爭為目的，並將朱克伯格與臉書主管的通信提為證據。在這案件中，美國政府主要仰賴的是克萊頓法案中的併購控制條款，這條款賦予美國政府權力去阻止會造成市場壟斷的併購案。在這些併購案外，臉書與第三方開發者的關係也被指控是濫用市場地位，因為臉書會拒絕有可能成為社群網絡競爭者的第三方開發商使用臉書的開發平台。

針對這些指控，臉書支持者首先的反擊是美國聯邦貿易委員會之前已經核准了這兩宗併購案，而過了幾年後才追殺，他們認為這完全不合理。但這在法律上站不住腳，因為聯邦貿易委員會當初並不是真的「核准」這些併購案而只是不禁止、不起訴而已；再加上聯邦貿易委員會當初做不禁止的決定時，並不像今天有這麼多證據顯示臉書收購的主要理由是阻止競爭。而除了併購外的其他行為，政府一樣要證明臉書在特定市場內濫用市場地位以維持壟斷，而且這些科技巨頭永遠有「消費者權益未受損」這個抗辯。

至於在本文中還沒特別討論到的亞馬遜，也面對潛在的反壟斷訴訟。亞馬遜目前最讓人詬病的行為是一方面經營網購平台而另一方面自己在這個平台上賣商品。在之前的國會聽證中，亞馬遜被指控運用平台上的使用者數據去探知哪些商品獲利率比較高，再用自家產品去在自家平台上與其他小商家的商品競爭。這種手法傳統通路商如Costco、Walmart等都會用，不過因為傳統的零售超市並沒有具有壟斷地位的廠商，所以這種競價手法並沒有被放大檢視。但亞馬遜在線上購物通路的市佔率已經將近40%，而第二名的Walmart只有5%。單純的高市佔率並不是反壟斷法要處罰的對象，但是高市佔率的公司運用市場地位做掠奪性或是差異性定價，就是克萊頓法案要管制的行為。

而蘋果公司除了前述把手機程式爭議外，也藉由安全理由而讓自身手機只能使用Apple Wallet這款電子錢包，這個行為也引起了管制者的注意。當一個公司市占率夠高時，這種綑綁銷售的競爭手段就很容易引起管制者的注意。

如果這些反壟斷案最後都是科技公司敗訴了，那就輪到法院會要求這些科技公司做什麼以符合反壟斷法。對科技公司而言，傷害最小的判決是要求其停止某些商業手段並賠償其他受經濟損失的廠商。這種結果可能會發生在蘋果的訴訟案上，蘋果可能之後就必須要開放他的封閉系統讓其他開發商的程式可以不經過App Store直接安裝到蘋果手機上；而亞馬遜可能會被要求不能在自家平台上經營自有品牌。對這些科技公司而言，最大的噩夢就是被要求分拆。例如谷歌可能會被要求把搜尋引擎、整合性廣告服務、安卓系統跟YouTube這幾個不同產品分離成不同的公司或是出售給其他投資者；臉書可能會被要求要出售當初買下的Instagram與WhatsApp。但由於反壟斷訴訟通常都會持續很多年，我們現在也很難預測最後會有什麼結果。

好的管制是什麼？

有一種有趣的思路認為，提應該要立法強迫一定規模以上的網絡科技公司開放使用者資料使用權限，讓使用者資料可以跨平台使用。

我們或許該回到最基本的問題：到底為何反壟斷訴訟被認為可以解決現在科技公司所造成的問題？這背後的邏輯，其實是我們相信臉書或是谷歌等公司可以大辣辣侵犯隱私並造成社會成本的原因是沒有人跟他們競爭，而廠商之間的競爭可以逼迫廠商去改變既有的行為，但真的是這樣嗎？

或許在亞馬遜以及蘋果的案例中，他們的問題是反壟斷訴訟可以解決的，只要禁止他們某些濫用市場地位去戕害競爭的行為，我們就可以看到強有力的競爭者去提供更多樣化的服務。但在臉書以及谷歌的案例中，單純禁止臉書與谷歌的某些行為或甚至把他們拆分可能都無法解決問題，因為在他們的案例中，核心的問題是商業模式。

最開頭討論過，相比起其他科技公司以使用者訂閱付費來賺取利潤，臉書、谷歌與推特商業模式的核心精神是「把使用者當成商品」的廣告獲利模式。採取訂閱制的廠商，他們的商業動機是要讓付費的消費者滿意，所以如果消費者重視隱私或是資訊品質而把這些納入產品選擇考量要素的話，那隱私與高質量資訊就是個有利潤的商品。但以廣告為主的商業模式下，使用者的注意力才是對廠商有價值的商品，隱私、資訊質量等等並不當然等於流量更不等於獲利。

面對這個問題，喬治城大學新興科技與安全中心的Tim Hwang就指出，網絡科技公司賴以為生的廣告收入很可能價值都被嚴重高估，而更有經濟學研究指出網絡廣告的效益非常有限，效果可能趨近於零。而按照Tim Hwang的說法，廣告價值被高估的原因在於太多從業人員花費太多金錢與力氣在這個產業中，所以對於廣告效果的估算有嚴重的偏誤。如果相信這種看法的話，我們可以預期科技公司的影響力會在廣告市場泡沫破掉之後自動降低，政府需要做的頂多就是用反壟斷調查鼓勵競爭以加速這個泡沫的破裂。

但史隆商學院的埃若教授不這麼想，他認為如果沒有適當的管制的話，以廣告收入為商業模式的網絡公司無可避免地會落入當今谷歌、臉書以及推特的困境。在眾多的管制提案中，埃若有一個提議特別的有趣，他認為應該要立法強迫一定規模以上的網絡科技公司開放使用者資料使用權限，讓使用者的資料可以跨平台使用（interoperability）。

跨平台使用的想法是從針對80年代的電訊業管制而來的，當年不同的電訊公司間的電話號碼是不能跨平台使用的，也就是說如果我用了A公司的通訊服務，當我想要換到B公司時不能把我的電話號碼帶着走而只能使用B公司給的新電話號碼；這樣不相容的平台就讓使用者鎖死在既有的A公司服務中，進而阻礙可能提供更好產品的B公司進入市場。現在的網絡科技公司也有相同的問題，我們不能把對話記錄或是朋友網絡從A平台無痛轉移到B平台上，這樣的狀況讓我們被鎖死在既有的社交媒體平台上並且阻礙了社交媒體平台間的競爭。

更重要的是，社交媒體平台的價值來源除了是使用者人數外，更重要的是社會網絡密度——我們滑臉書、微信朋友圈或是推特的原因不單是因為上面有各式各樣的資訊，而是因為上面有我們認識的人的資訊。如果個人的社交網絡沒有跨平台使用性的話，任何新進的競爭者可能都無法有效地與既有的業界龍頭競爭。因為這些原因，埃若認為單單把臉書分拆是不會促進競爭，而必須要搭配跨平台管制以及對230條款的修正等等其他措施才能避免臉書帶給我們的負面社會成本。

無論這幾宗反壟斷訴訟調查結果如何，美國的政策部門已經意識到網絡科技公司帶來的問題的嚴重性。在未來的幾年，我們可以預見更多的管制提案，嘗試去減低網絡科技公司帶來的問題。

（黎班，在法學院與政治系打混的不成熟研究者，專注於中國政治與美國政治）