评论｜周函谅：台湾的转型正义，为何需要宪改？

2017年9月，台湾蔡英文政府终于开启了对于宪法改革的讨论。改革的议题与方向大致可以分为：人权保障、政府体制、国家认同等三大主轴。这波宪法改革讨论的开启，对于台湾而言，意义重大。一方面，台湾人民终于可以在宪法内容的形塑过程中，真正的参与并确立彼此的共同价值；另一方面，宪法修改的结果，也将影响台湾未来宪政的正常发展。

不过，在这波修宪的呼声中，有一项重要的议题却似乎始终隐而未显，那就是“转型正义”。作为一个经历从民主转型到巩固期的国家，台湾处理转型正义的态度却是相对的消极，至今仍旧留下许多的“未竟之业”（注一）。固然，政府为了回应转型正义的需求，相关的法案陆续地被提出或通过，如《促进转型正义条例草案》、《政党及其附随组织不当取得财产处理条例》、《政治档案法草案》等，而蔡英文总统先前也承认转型正义具有重要的人权意义。然而，这些回应转型正义的现实作为，似乎相当程度的忽略了从宪法改革层次上的思考。

对于转型正义的需求，不应仅存于立法的层次，或者偏狭的人权面向。转型正义的实践必须上升至宪法的高度，做更全面的政策评估。尤其是，当前台湾的转型正义，面临了若干实践上的困境。而这些困境的存在，则正凸显出转型正义与宪法改革的紧密关联，以及台湾将转型正义的价值纳入宪法当中的必要性。

转型正义的回顾和展望意义

当代对于转型正义的论辩已经非常丰富，基本上，转型正义的意义与价值所在，可以从两个层面来谈：回顾性与展望性（注二）。从回顾性层面来说，转型正义的意义，在于提醒我们应重新检视过去威权体制的压迫，并思考应该如何厘清、追究相关的法律与道德责任。

同时，正是借由回顾不堪的过去，人们才能在过去的创伤中深刻反省，并且进一步的思考与展望未来。而在此种反省思考的过程中，人们亦能够有机会重新形塑对于彼此的信任与价值认同。

也因此，转型正义的意义与价值，可以在宪法的层次上发生作用。从最直接的意义上来说，宪法的功能之一就是在于维系人民的共同价值。而当人们在民主化之后开始正视转型正义，并把对于转型正义的记忆与价值锁进宪法中的时候，这部宪法才真正是一部“人民的宪法”。

同时，在实践层面上，转型正义提醒我们需要更重视民主法治的价值。而由于宪法正是提供了一个对于未来宪政的基本框架，也使我们得以在往后的实践中，从宪法中汲取转型正义的价值。因此，转型正义不只存在于法律层次，更需要被视为一种宪法价值。

台湾当前的转型正义困境

转型正义的实现必须与时间赛跑，正如国际刑事法庭前检察官Richard Goldstone所言，“时间是转型正义的敌人”。人类会遗忘过去，被害者也会因为时间的逝去，留下无法抹除的伤痛。不过，即便我们能够体认到当代对于转型正义的理解与迫切的需求，台湾现今却仍然面临着许多转型正义的实践困境。这些问题的存在，拖延了台湾转型正义的实现。

因此，如果这些实践上的困境没有进一步获得回应，时间也将逐渐吞噬掉实现转型正义的可能。固然，转型正义是个庞大的、复杂的体系性工作，无法一蹴可几，而人们也不应采取操之过急的心态，但重点在于，这些当前的实践困境需要被重视与回应。

我认为，台湾当前转型正义的困境，应该从以下几个面向谈起：

首先是关于宪法规范层面的问题。台湾无论是1947年公布施行的宪法，以及90年代民主化过程中七次修宪所产生的宪法增修条文，都缺少了对于转型正义的关怀。尤其可惜的是，在台湾民主化初期的宪政改革，几乎是由仍旧掌握执政权力的国民党，采取政治协商的方式一手促成的（注三）。而综观前六次修宪的内容，基本上仅是对于其统治正当性危机所做出的策略性回应（注四）。至于2005年由陈水扁政府主导的第七次修宪，却仍是在国民党为国会多数之下所进行的。

在这样的背景之下，台湾的宪法条文对于人民转型正义的需求，可以说是“静默”与“忽视”的。一方面，宪法本文的制定与适用上，充满着对于大中国的治理想像，以及作为政权正当性的“法统”象征（注五）。另一方面，增修条文在政治协商的主导下，仅着眼于政治权力的分配，对于人民基本权利的强化几乎是未置一词。更令人遗憾的是，在司法院作出释字第272号解释之后，大法官以“法安定性”为理由，几乎阻断了许多戒严案件的重审机会（注六），如此更是形同对于过去的威权压迫，提供了一个宪法层次上的正当性基础。

其次，从台湾民主化的实践来看，转型正义在迄今的常态政治之下，无法有太多的进展。一方面，与许多民主转型国家不同的是，台湾在民主化过程与之后，过去40年实行威权统治的国民党仍然掌握一定的政治实力。以1996年实行总统直选算起，虽然台湾迄今已经历了三次的政权和平转移，但国民党执政的时间却仍是多于民进党。此外，国民党直到2016年为止，均坐拥国会的多数席次，牢牢掌握了国会的立法权。在这样的情况之下，自然可以想见转型正义十分难以推动。

至于首次完全执政的民进党政府，则是欠缺一定的政治压力来推动转型正义。在许多国家民主转型的过程中，新政府决定是否实践转型正义，通常是基于政治上的考量（注七）。而新政权的统治正当性，则相当程度的奠基在其对于转型正义的实现可能。然而，对于现今的民进党政府来说，其统治正当性已于近二、三十年的宪政实践中，逐渐获得肯认，似乎不太需要再以转型正义的实践，作为其政权的正当性基础。而转型正义也逐渐难以成为民进党政府所必须面对的政治压力来源。

最重要的是，台湾政治与社会对于转型正义的需求，呈现出相当程度的意识形态分歧，迄今仍无法汇集形成强而有力的政策论述。过去台湾处理转型正义时，所采取的是一种“只有被害人，没有加害人”的方式（注八）。在不追究加害人责任的情景之下，台湾人民似乎也逐渐对于过去威权体制是否应该负责，产生意见上的差异，而呈现的是一种对于公共记忆的分歧与冲突（注九）。

以处理国民党威权时期的不当党产为例，值得注意的是，对于2016年通过施行的《政党及其附随组织不当取得财产处理条例》，依旧有高达将近三分之一的民众认为该法是对于国民党的“政治清算”。另外，台湾的转型正义工程，同时也包含了处理不同族群之间，尤其是对于原住民族，过去所受压迫的历史伤痕。然而，在涉及原住民族的转型正义议题上，现今执政的民进党，仍旧无法与在野势力和原住民达成良好的共识，同样呈现出意识形态上的分歧。

超越常态政治的转型正义

上述台湾的转型正义困境，可以归纳成：宪法规范的困境、常态政治的困境，以及分裂社会的困境。而在面对这些实践困境的时候，其实已经多少可以预告出：“为什么台湾的转型正义工作，需要涉及宪法改革？”，这个问题的答案。

一方面，修宪与宪法政治是超越常态政治的，同时宪法价值的存续是长远的，不受短期政治利益的干扰。另一方面，在宪法改革的过程中，可以有效的汇集公共论述，在民主的审议思辩中，逐渐凝聚并形成人民的共同价值，作为宪法政治的成果（注十）。

面对台湾转型正义的现实脉络，正如前面所述，台湾转型正义的特殊之处在于，过去的旧势力在民主化之后，仍然有实力取得政治权力，无论是行政或是立法权。也因此，现实上需要一个超越党派与常规政治的制度设计，避免在常态政治下政权更迭之际，影响或阻碍转型正义的实现。而从宪法改革的角度，则是将转型正义的价值与实践，转化为宪法的文字，存放在具有宪法高度的制度设计当中，才能对抗常态政治之下因短线政治利益的操作，以避免牺牲掉现阶段得来不易的转型正义成果。

更重要的是，透过宪法改革与修宪的方式，台湾人民得以重新找回“属于自己的宪法”。从台湾的宪政历史可以看出，无论是1947年公布施行的宪法本文，以及过去七次修宪所产生的宪法增修条文，都看不见转型正义的价值，也欠缺人民在此种宪法政治当中的角色，亦因此，台湾的宪政实践始终无法跟旧的过去真正告别。而正是透过宪法改革的开启，将转型正义纳入宪法改革，一方面让台湾人民自己决定，谁是这部宪法的主人？什么是人民需要的宪法内容？如何面对过去转型正义的宪法断层？另一方面也在形塑新宪法的过程中，矫正过去宪法的错误，并且重新建立不同族群之间的共同价值与基础信任。

将转型正义的价值融入宪法

面对转型正义的问题，台湾已经延迟了近30年的工作。不同于如德国等许多处理转型正义的国家，台湾先是发展了属于本土脉络的民主运作模式，才回过头来处理转型正义的议题（注十一）。转型正义是个庞大的、体系性的工作，需要从各层面，从规范到实践、从司法到非司法、从政府到人民，甚至是从法律到宪法，才能完整的实现转型正义的浩大工程。

转型正义的价值需要融入宪法。从长远的意义来看，一方面，人民透过对于过去威权统治的认识，在对于政府制度设计的思考上，必须强调权力界定的清晰透明，以及权力与责任的平衡。因为现阶段总统的人事任命权不受国会控制，以及总统兼任党主席的政治生态，以至于台湾在实践上，偏向以总统为行政领导的中心，呈现出总统权力扩张的趋势。而此种演变或多或少依然反映着对于过去强人领导政治的制度惯性。

另一方面，过去的威权压迫对于人权侵害甚巨，因而对于人权的重视也是转型正义所强调的。如言论与集会自由、人身自由，甚至是知悉历史真相的权利等等，这些直接回应台湾转型脉络的基本权利，需要在宪法改革中被审慎对待，且必须思考如何在宪法当中，更为细致的强化对于这些权利的保障。尤其是针对言论与集会自由而言，现今的《集会游行法》等相关法令，仍旧带着过去威权敌视人民异议的色彩，造成许多对于政治言论的不必要限制。

另外，过去以党领政的统治方式，依然存留在台湾现今的政党政治。政党在台湾应该怎样被看待，其历史意义与角色，都需要被正视。而过去一党专政的型态，也反映出现今台湾对于政党之间公平竞争的需求。因此，对于政党的规范，考量到台湾民主转型的特殊脉络，其意义不仅在于如《政党法》或《人民团体法》的立法层次，在宪法的层面上也有值得讨论的空间。例如除了现行的《宪法增修条文》中关于政党违宪解散的规定之外，也应考虑诸如政党参与政治的权利义务关系、党内民主的确保、政党公平竞争等面向。

在宪政实践上，台湾一直需要一个全面性的宪法改革，而转型正义的意义与价值，更需要在这次的宪法改革中被凸显出来。纵然在现今台湾的政治环境下，转型正义的工作仍困难重重，但已不能一拖再拖，也不该任由现实的政治运作而成为意识形态的斗争工具。希冀台湾在宪法改革的过程中，借由人民之间充分的沟通对话，并且认真思考转型正义的价值，重新建立对于共同体的想像。

（周函谅，台大法研所公法组硕士生）

注一：吴乃德，2006，〈转型正义和历史记忆：台湾民主化的未竟之业〉，《思想季刊》，第2期。

注二：Ruti G. Teitel, Transitional Justice, Oxford University Press, 2002.

注三：李怡俐，2012，〈转型正义的机制及脉络因素－以台湾为例〉，《台湾人权学刊》，1卷2期。

注四：叶俊荣，2003，〈宪政的上升或沉沦：六度修宪后的定位与走向〉，氏著，《民主转型与宪法变迁》，元照出版。

注五：Jiunn-rong Yeh, The Constitution of Taiwan: A Contextual Analysis, Hart Publishing, 2016.

注六：黄丞仪，2015，〈戒严时期法律体系的未解难题与责任追究〉，收于：《记忆与遗忘的斗争：台湾转型正义阶段报告 卷三》，卫城出版。

注七：Samuel P. Huntington, The Third Wave: Democratization in the Late 20th Century, University of Oklahoma Press, 1993.

注八：吴乃德，2006，〈转型正义和历史记忆：台湾民主化的未竟之业〉，《思想季刊》，第2期。

注九：柯朝钦，2015，〈转型正义与历史记忆的分歧〉，收于：《记忆与遗忘的斗争：台湾转型正义阶段报告 卷三》，卫城出版。

注十：Bruce Ackerman, We the People, Volume 1: Foundations, Belknap Press of Harvard University Press, 1991.

注十一：花亦芬，2016，《在历史的伤口上重生：德国走过的转型正义之路》，先觉出版。