评论｜陆冉：缺乏结构性调整，《外商投资法》式技术补救无法消除外资疑虑

刚闭幕的中国“两会”上，官方火速通过了《外商投资法》，草案从完成到通过仅仅用了三个月，这种速度对中国的立法过程来说是少见的。在官方话语中，《外商投资法》的通过意味着中国成为更加理想的投资环境。

相较先前的法规体系，新法的最大变化，是明令禁止政府对于外国商业行为的非法干预与强制性技术转让。换言之，自改革开放时期开启的“以市场换技术”的官方政策被正式终结。在细节上，也以外资企业参与中国市场的公平竞争为目的，扫除了诸多制度性障碍。

不少分析直指《外商投资法》的出台是中国为贸易战做出的妥协，但是《外商投资法》如此高调的出现在两会的镜头面前，又如此迅速的完成了审议通过的流程，决策层最大的动因，除了即时性回应中美贸易谈判、为后续注入谈判筹码之外，应是籍由“两会”这样一个媒体聚焦期以及全国人大这一最高权力机关的平台，释放出吸引外资的善意，在外界对于中国政治左转的疑虑中，宣示继续开放市场的决心。

《外商投资法》所彰显的诸多制度性变化与后续性影响成为舆论关注焦点。那么，《外商投资法》的出台在程序上有何种特点？将在多大程度上满足外资的诉求？对于中国企业环境的营造，又能起多大作用？

立法周期被压缩到最小

《外商投资法》取代的是传统意义上的外资三法：即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。这三部法律制定于1979年到1988年期间，尽管有过多次修正，但是在体例、结构与立法技术上，确实已经与改革开放40年后的中国社会境况与需求有着诸多脱节之处。更重要的是，三部法律之间相互含混重叠之处甚多，这不仅给外资投资带来诸多困惑，也在管理上造成了迟滞与权责不明。

正如官方透露出来的信息，自2015年起，用一部外商投资方面的基础性法律来取代先前的外资三法，已经成为了立法工作日程上的一个重要命题。从2015年由商务部主导的第一次公开征求意见，到2018年人大常委会制定的草案初步形成，可谓是水到渠成的结果。

依立法管理，对于2018年被列入了全国人大常委会年度立法计划的《外商投资法》，在草案公布之后，应当有较长的公众咨询与意见征集期间。也即，从草案的公布，到法案的正式生效，常规操作需要一到三年。以带有明显政治宣示意味的《反分裂国家法》为例，在立法周期上已经是属于从优从快的特殊待遇，从2003年下半年的制定工作开始，其间经历了多次的征求意见会议、专家座谈会议，直到2005年的两会期间才正式通过生效。

但在《外商投资法》草案公布后的一个月内，人大常委会就完成了对于草案的两次审议，规定了2019年1月与2月为草案征求意见期。这就意味着，人大常委会的审议与草案的征求意见几乎同时进行，尽管在程序上完成了相应的法定环节，却在实际运作中让征求意见的原本目标完全落空。

增条款，而无消除强制转让之土壤

草案中最为引人注目的，是明文禁止强制技术转让和政府非法干预的行为，并且通过制定负面清单的方式，将大多数行业向外国投资开放，并取消了逐案审批制管理模式。值得注意的是，这两点最为显著的重大变化，都是2015年所公布的《外国投资法（征求意见稿）》中所没有的，是2018年5月的中美贸易谈判过程中，美方所提出的要求。

将《征求意见稿》与法案定稿进行细致对比，不难发现，除了上文所提及的亮点之外，主要增加了保障外资企业公平参与政府采购活动、保护外资企业知识产权的内容。如此变动，与保障外资参与公平竞争、禁止强制外企转让技术在行文逻辑上是一致的。

但在检视了新法所增加的外企权益性规定之后，可发现，法案定稿在内容上有所缩减，从《意见稿》的172条缩减到了42条。被缩减的内容，主要集中在针对外企所规设的“安全审查制度”与“信息报告制度”条文上；但这种条文上的缩减，并没有在制度上简化或者取消外企所面对的“监查”环节。相反，在新法中对于这些制度仍予以保留，只是将原有《征求意见稿》中的细致实施规定略去。

监管制度是对于外资进入中国市场以后的实际活动进行管控的基本制度，其在“外资三法”中占到几乎一半内容，在原先的征求意见稿中也是如此。换言之，在新法中，除了前文提到的几个主要变化之外，其他对于外企的监管制度并没有被简化，只是通过压缩条文的方式，让原本构成《征求意见稿》主干篇幅的“监管制度”在新法中变得“若隐若现”——这些有待填充细则的管理机制，也为该法的最终效果增加了更多的不确定性。

在立法技术上，“宜粗不宜细”的概念化立法方式本身并无可以指摘之处，如果本文中关于新法因中美贸易谈判而增设条文的判断成立的话，那么仅仅规定原则性的制度却不列明细节，未尝不是站在中国国家利益角度为后续的谈判留下回旋余地与操作空间的一种手段。

这样的新法，更多的是一种价值与姿态的展示，但在实际上缺乏具体的操作规则，在实施细节上，势必需要更多的法规进行填补。官方在解读中，也承认了《外商投资法》将成为外商投资领域的基本法律，换言之，今后必将有更多的相关实施细则出台，而这些细则的规定，会成为外商所面对的监管制度主体。

细则的规定，并不一定意味着与基本性法律保持完全一致而不增设更多的强制性规定。以中美贸易谈判所聚焦的“以市场换技术”而论，市场换技术，是中方在吸引外资期间，以进入中国市场为条件，要求外企分享技术的政策。事实上，查遍以往的“外资三法”，也均无强制要求外企转让技术的条款，但却无法消除现实存在的强制转让技术的土壤。在新法仅规定“不得利用行政手段强制转让技术”的条文下，实际上默认了可以通过行政之外的手段来促成技术转让的现象。

但凡对中国政府的掌控能力稍有了解，就会明了一个基本事实，在社会资源极为强大的政府面前，行政手段只是其可以动用的诸多工具中的一种。行政之外，完全可以使用诸如土地划拨、财政补贴、融资扶持、税收返还等其他的手段，以半胁迫的方式来促使外企转让技术。

无可否认，新法中诸多禁止性规定，对于外资企业的准入、运营过程中减少各级政府的行政干预均有着积极意义。与近年来提出的降低企业税负等政策相结合，这一部新法确实是现任政府在刺激经济发展方面的一针强心剂。

但问题是，新法的颁布，是否意味着外资企业从此可以在中国取得国民待遇并参与公平竞争呢？相比官方的宣传话语，现实层面的答案可能不尽如此。

不进行结构性改革，徒法不足以自行

无法参与公平竞争，无法获得市场平等地位的问题，不独为外企所有，中国的民企也面临着同样的制度性困境。最近几年，不可否认的一个事实是，民营企业的生存空间被不断挤压。改革开放40年来建立的市场的趋势，也在政府所主导的以公有制为主体的一系列革新举措下，有了重回旧路的趋势。

问题在于，原有的市场环境已然被改变，在民营企业都在为如何参与公平竞争绞尽脑汁的境况下，凭借一部新法的寥寥数语，就能为外资企业提供公平竞争的环境吗？

企业参与公平竞争的基础，在于平等的法律地位与权利地位。在新法中，仅仅限制了政府的某些特定行为，并没有授予外资企业更多实质性的权利；尽管许下了参与公平竞争的诺言，却并没有见到在配套的整个制度体系上有相应的大幅度改进；换言之，在这一部法律的制定过程中，外资虽然得到了如免除负担、放宽准入条件这样的“福利”，但没有得到他们一直想要获取的平等权利地位，也就意味著外企长期以来期望获得的国民待遇，仍然没有在新法中予以实现，身处特殊的管理类别下的外企，仍旧无法获得充分的维权机制。

市场经济体制未确立，市场地位不平等的大环境下，强大的政府手中，进行管控与干预的手段，决不会限于新法中所明令禁止的行为。在地方政府层面，上一任领导作出的招商引资承诺被继任者所改动乃至否决的现象层出不穷，在看似友善的地方针对外企的招商引资条件下，隐藏着庞大的地方债务所带来的营商风险，还有随著主政者的人事更迭而不断变动的政策环境。

即便是一再声称要依法治国，杜绝非法干预的中央政府，也难以被称为守法的典范。以孟晚舟案为例，中国政府在事发后连续高调拘捕加拿大籍公民的行为，自然会令外籍投资人极为警惕。如果说拘捕行为尚有法可依的话，那么在案件定谳后，通过再审的手段将原本被判有期徒刑的加拿大籍犯罪人判处死刑的举动，则显得尤为突兀。

不可否认，《外商投资法》相较以往的制度框架，可谓有了诸多的进步与可取之处，尤其是取消了市场准入的前置性审查，在相当程度上起到吸引外资的刺激性作用。新法的负面清单制度，也与国务院所主推的自贸区负面清单制度相呼应，在某种意义上可以称为是前段时期自贸区试验成果的推广。

但徒法不足以自行，结构性问题没有得到根治，整体的制度环境并没有改善，政府在经济中的绝对主导地位继续强化。《外商投资法》的未来影响，除了以技术性的修补来试图安抚惴惴不安的投资人之外，并不会构建出一个真正让外企参与平等竞争的市场环境。

外商团体的表态，也恰恰证明了笔者的判断，外资对于立法的仓促、细节的缺乏以及没有获得所期待的平等待遇所导致的遗憾与担忧情绪，与官方媒体宣传中的“改革开放新号角”的效应恰恰相反。如果说对于法律制度的争议尚处于技术性问题的话，那么对于新法的迥异态度，或许更能说明，外企参与公平竞争绝不仅仅是一个法律问题，更是观念与社会结构的根本性冲突。

（陆冉，法学博士）