評論｜陸冉：缺乏結構性調整，《外商投資法》式技術補救無法消除外資疑慮

剛閉幕的中國「兩會」上，官方火速通過了《外商投資法》，草案從完成到通過僅僅用了三個月，這種速度對中國的立法過程來說是少見的。在官方話語中，《外商投資法》的通過意味着中國成為更加理想的投資環境。

相較先前的法規體系，新法的最大變化，是明令禁止政府對於外國商業行為的非法干預與強制性技術轉讓。換言之，自改革開放時期開啟的「以市場換技術」的官方政策被正式終結。在細節上，也以外資企業參與中國市場的公平競爭為目的，掃除了諸多制度性障礙。

不少分析直指《外商投資法》的出台是中國為貿易戰做出的妥協，但是《外商投資法》如此高調的出現在兩會的鏡頭面前，又如此迅速的完成了審議通過的流程，決策層最大的動因，除了即時性回應中美貿易談判、為後續注入談判籌碼之外，應是籍由「兩會」這樣一個媒體聚焦期以及全國人大這一最高權力機關的平台，釋放出吸引外資的善意，在外界對於中國政治左轉的疑慮中，宣示繼續開放市場的決心。

《外商投資法》所彰顯的諸多制度性變化與後續性影響成為輿論關注焦點。那麼，《外商投資法》的出台在程序上有何種特點？將在多大程度上滿足外資的訴求？對於中國企業環境的營造，又能起多大作用？

立法週期被壓縮到最小

《外商投資法》取代的是傳統意義上的外資三法：即《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》。這三部法律制定於1979年到1988年期間，儘管有過多次修正，但是在體例、結構與立法技術上，確實已經與改革開放40年後的中國社會境況與需求有着諸多脱節之處。更重要的是，三部法律之間相互含混重疊之處甚多，這不僅給外資投資帶來諸多困惑，也在管理上造成了遲滯與權責不明。

正如官方透露出來的信息，自2015年起，用一部外商投資方面的基礎性法律來取代先前的外資三法，已經成為了立法工作日程上的一個重要命題。從2015年由商務部主導的第一次公開徵求意見，到2018年人大常委會制定的草案初步形成，可謂是水到渠成的結果。

依立法管理，對於2018年被列入了全國人大常委會年度立法計劃的《外商投資法》，在草案公布之後，應當有較長的公眾諮詢與意見徵集期間。也即，從草案的公布，到法案的正式生效，常規操作需要一到三年。以帶有明顯政治宣示意味的《反分裂國家法》為例，在立法週期上已經是屬於從優從快的特殊待遇，從2003年下半年的制定工作開始，其間經歷了多次的徵求意見會議、專家座談會議，直到2005年的兩會期間才正式通過生效。

但在《外商投資法》草案公布後的一個月內，人大常委會就完成了對於草案的兩次審議，規定了2019年1月與2月為草案徵求意見期。這就意味着，人大常委會的審議與草案的徵求意見幾乎同時進行，儘管在程序上完成了相應的法定環節，卻在實際運作中讓徵求意見的原本目標完全落空。

增條款，而無消除強制轉讓之土壤

草案中最為引人注目的，是明文禁止強制技術轉讓和政府非法干預的行為，並且通過制定負面清單的方式，將大多數行業向外國投資開放，並取消了逐案審批制管理模式。值得注意的是，這兩點最為顯著的重大變化，都是2015年所公布的《外國投資法（徵求意見稿）》中所沒有的，是2018年5月的中美貿易談判過程中，美方所提出的要求。

將《徵求意見稿》與法案定稿進行細緻對比，不難發現，除了上文所提及的亮點之外，主要增加了保障外資企業公平參與政府採購活動、保護外資企業知識產權的內容。如此變動，與保障外資參與公平競爭、禁止強制外企轉讓技術在行文邏輯上是一致的。

但在檢視了新法所增加的外企權益性規定之後，可發現，法案定稿在內容上有所縮減，從《意見稿》的172條縮減到了42條。被縮減的內容，主要集中在針對外企所規設的「安全審查制度」與「信息報告制度」條文上；但這種條文上的縮減，並沒有在制度上簡化或者取消外企所面對的「監查」環節。相反，在新法中對於這些制度仍予以保留，只是將原有《徵求意見稿》中的細緻實施規定略去。

監管制度是對於外資進入中國市場以後的實際活動進行管控的基本制度，其在「外資三法」中佔到幾乎一半內容，在原先的徵求意見稿中也是如此。換言之，在新法中，除了前文提到的幾個主要變化之外，其他對於外企的監管制度並沒有被簡化，只是通過壓縮條文的方式，讓原本構成《徵求意見稿》主幹篇幅的「監管制度」在新法中變得「若隱若現」——這些有待填充細則的管理機制，也為該法的最終效果增加了更多的不確定性。

在立法技術上，「宜粗不宜細」的概念化立法方式本身並無可以指摘之處，如果本文中關於新法因中美貿易談判而增設條文的判斷成立的話，那麼僅僅規定原則性的制度卻不列明細節，未嘗不是站在中國國家利益角度為後續的談判留下回旋餘地與操作空間的一種手段。

這樣的新法，更多的是一種價值與姿態的展示，但在實際上缺乏具體的操作規則，在實施細節上，勢必需要更多的法規進行填補。官方在解讀中，也承認了《外商投資法》將成為外商投資領域的基本法律，換言之，今後必將有更多的相關實施細則出台，而這些細則的規定，會成為外商所面對的監管制度主體。

細則的規定，並不一定意味着與基本性法律保持完全一致而不增設更多的強制性規定。以中美貿易談判所聚焦的「以市場換技術」而論，市場換技術，是中方在吸引外資期間，以進入中國市場為條件，要求外企分享技術的政策。事實上，查遍以往的「外資三法」，也均無強制要求外企轉讓技術的條款，但卻無法消除現實存在的強制轉讓技術的土壤。在新法僅規定「不得利用行政手段強制轉讓技術」的條文下，實際上默認了可以通過行政之外的手段來促成技術轉讓的現象。

但凡對中國政府的掌控能力稍有了解，就會明瞭一個基本事實，在社會資源極為強大的政府面前，行政手段只是其可以動用的諸多工具中的一種。行政之外，完全可以使用諸如土地劃撥、財政補貼、融資扶持、税收返還等其他的手段，以半脅迫的方式來促使外企轉讓技術。

無可否認，新法中諸多禁止性規定，對於外資企業的准入、運營過程中減少各級政府的行政干預均有着積極意義。與近年來提出的降低企業税負等政策相結合，這一部新法確實是現任政府在刺激經濟發展方面的一針強心劑。

但問題是，新法的頒布，是否意味着外資企業從此可以在中國取得國民待遇並參與公平競爭呢？相比官方的宣傳話語，現實層面的答案可能不盡如此。

不進行結構性改革，徒法不足以自行

無法參與公平競爭，無法獲得市場平等地位的問題，不獨為外企所有，中國的民企也面臨着同樣的制度性困境。最近幾年，不可否認的一個事實是，民營企業的生存空間被不斷擠壓。改革開放40年來建立的市場的趨勢，也在政府所主導的以公有制為主體的一系列革新舉措下，有了重回舊路的趨勢。

問題在於，原有的市場環境已然被改變，在民營企業都在為如何參與公平競爭絞盡腦汁的境況下，憑藉一部新法的寥寥數語，就能為外資企業提供公平競爭的環境嗎？

企業參與公平競爭的基礎，在於平等的法律地位與權利地位。在新法中，僅僅限制了政府的某些特定行為，並沒有授予外資企業更多實質性的權利；儘管許下了參與公平競爭的諾言，卻並沒有見到在配套的整個制度體系上有相應的大幅度改進；換言之，在這一部法律的制定過程中，外資雖然得到了如免除負擔、放寬准入條件這樣的「福利」，但沒有得到他們一直想要獲取的平等權利地位，也就意味著外企長期以來期望獲得的國民待遇，仍然沒有在新法中予以實現，身處特殊的管理類別下的外企，仍舊無法獲得充分的維權機制。

市場經濟體制未確立，市場地位不平等的大環境下，強大的政府手中，進行管控與干預的手段，決不會限於新法中所明令禁止的行為。在地方政府層面，上一任領導作出的招商引資承諾被繼任者所改動乃至否決的現象層出不窮，在看似友善的地方針對外企的招商引資條件下，隱藏着龐大的地方債務所帶來的營商風險，還有隨著主政者的人事更迭而不斷變動的政策環境。

即便是一再聲稱要依法治國，杜絕非法干預的中央政府，也難以被稱為守法的典範。以孟晚舟案為例，中國政府在事發後連續高調拘捕加拿大籍公民的行為，自然會令外籍投資人極為警惕。如果說拘捕行為尚有法可依的話，那麼在案件定讞後，通過再審的手段將原本被判有期徒刑的加拿大籍犯罪人判處死刑的舉動，則顯得尤為突兀。

不可否認，《外商投資法》相較以往的制度框架，可謂有了諸多的進步與可取之處，尤其是取消了市場準入的前置性審查，在相當程度上起到吸引外資的刺激性作用。新法的負面清單制度，也與國務院所主推的自貿區負面清單制度相呼應，在某種意義上可以稱為是前段時期自貿區試驗成果的推廣。

但徒法不足以自行，結構性問題沒有得到根治，整體的制度環境並沒有改善，政府在經濟中的絕對主導地位繼續強化。《外商投資法》的未來影響，除了以技術性的修補來試圖安撫惴惴不安的投資人之外，並不會構建出一個真正讓外企參與平等競爭的市場環境。

外商團體的表態，也恰恰證明瞭筆者的判斷，外資對於立法的倉促、細節的缺乏以及沒有獲得所期待的平等待遇所導致的遺憾與擔憂情緒，與官方媒體宣傳中的「改革開放新號角」的效應恰恰相反。如果說對於法律制度的爭議尚處於技術性問題的話，那麼對於新法的迥異態度，或許更能說明，外企參與公平競爭絕不僅僅是一個法律問題，更是觀念與社會結構的根本性衝突。

（陸冉，法學博士）