评论｜再解《港区国安法》：人权保障与审讯公平，到底有没有空间？

6月30日，《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（下称“《国安法》”）正式于香港刊宪实施，7月6日，港府刊宪公布《港区国安法》第四十三条实施细则，7月8日，驻港国安公署正式挂牌。这星期来，无力感与惶恐困扰著很多香港人，人们为《国安法》进一步侵蚀个人自由与权利感到忧虑，担心动辄就被扣上危害国安之罪名。一旦被落案起诉，香港的司法制度是否还能确保审讯能公平公正地进行令人担忧，《国安法》中“不受司法复核”、“不得保释”、“闭门审讯”、“没有陪审团”等规定与字眼，也教人闻而生畏。

《国安法》虽订明《基本法》、《公民权利和政治权利国际公约》（下称“ICCPR”）及《经济、社会与文化权利的国际公约》（下称“ICESCR”）中的人权保障条文继续适用，但其第五条又订明“应当坚持法治原则”，令人忧虑实质保障几何。

《国安法》无疑对香港的自由和法治构成影响。然而，与其让自己一直活于恐惧之中，我们更须在不确定性之中寻找确定性，让香港的普通法制度逐渐消化这一部法律，运用普通法中的法治原则尽可能保障个人权利和审讯的公正性。只有更了解这一部法律，我们才能继续正当地行使我们的自由和权利。

《国安法》，可作合宪审查吗？

香港法院并无权力对全国人大常委把《国安法》纳入《基本法》附件三这个决定进行合宪审查。然而，在实际执行上，我们可以预见两者之间将会难以避免地出现冲突。

早于5月底全国人大通过决定制定《国安法》时，就有声音质疑引用《基本法》第18(3)条为香港制定国安法并将其纳入附件三的操作，不符合《基本法》。（参见正、反意见）然而，作为国家最高权力机关——全国人大的常设机关，全国人大常委具有对法律包括《基本法》的解释权（《宪法》第67(4)条）（註0）。《基本法》第158(1)条也订明，《基本法》的解释权属于全国人大常委。因此，香港法院并无权力对全国人大常委把《国安法》纳入《基本法》附件三这个决定进行合宪审查。

然而，香港法院在应用《国安法》时，必然对其具有解释权，以解释及处理《国安法》与《基本法》之间可能出现的矛盾。（注1）《国安法》虽为全国性法律，但通过《基本法》附件三在香港实施后，不能与《基本法》下的香港宪制框架抵触。它必须符合《基本法》的规定，当然也包括通过《基本法》第三十九条和《香港人权法案条例》纳入香港宪制框架的 ICCPR、ICESCR 中有关保障人权的规定。

因此，在实际执行上，我们可以预见两者之间将会难以避免地出现冲突。

大陆法与普通法的碰撞：两者能否磨合？

《国安法》和《基本法》之间的潜在矛盾，本质上是平衡国家安全与自由权利和权力制衡两者的时候面对的两难，主要包括以下方面：

（一）刑事司法的法律原则、权利和程序

第一类是有关刑事司法的一些法律原则、权利或程序，如涉及《国安法》第41条就允许闭门审讯的规定、第42条有关保释的规定、第43条就警权扩大的规定以及第44条就授权行政长官指定法官的规定。

闭门审讯

法院必须确保这个因国家安全而对被告的公开审讯权利作出的例外限制，绝对不能超出实际局势其紧急程度的严格需要。

第41条规定如国安案件涉及国家秘密、公共秩序等情形不宜公开审理，禁止新闻界和公众旁听全部或者一部分审理程序。然而，《香港人权法案》第十条（即ICCPR 第14.1 条）规定，法院只可因“民主社会之国家安全关系，或于保护当事人私生活有此必要时，或因情形特殊公开审判势必影响司法而在其认为绝对必要之限度内，禁止新闻界及公众旁听审判程序之全部或一部”。

无论如何，根据比例原则，法院必须确保这个因国家安全而对被告的公开审讯权利作出的例外限制，绝对不能超出实际局势其紧急程度的严格需要。（注2）

保释

第42条会否通过合宪审查，相信将会是香港法院首要面对的争议。

第42条规定“对犯罪嫌疑人、被告人、除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的，不得准予保释。”，但此条可能背离了无罪推定原则。

无罪推定原则在《基本法》第87条、《香港人权法案》第11(1)条（即ICCPR第14.2条）以及《国安法》第5条第2款中明文规定。由于在被告定罪前是推定无罪，故原则上出发点是应予被告保释。（注3）然而，第42条却把保释原则倒置，似乎指出被告方有举证责任（legal burden of proof）向法官提出充足理由，而且理由是“不会继续实施危害国家安全行为”，就如说“除非被告证明自己不再犯罪，否则不予保释”。

当法例背离无罪推定原则，其必须具有正当（legitimate）而且非常充分（compelling）的理由（例如为了防范危害公众安宁的严重罪行），而且合乎比例。虽然香港的法例中也不乏一些在被告身上施加举证责任的例外情况（注4），但法庭会对此进行严格的合宪审查，若裁定在被告身上施加举证责任并不合乎比例，有权以狭义解释（reading down）诠释条文，把举证责任诠释为提证责任（evidential burden）。（注5）在提证责任下，被告方只需要提出合理怀疑即可，然后举证责任就回到检控方身上，反驳被告提出的合理怀疑。

同样地，如果法庭认为《国安法》第42条是置举证责任于被告身上，法庭也必须对其进行合宪审查。（注6）目前已有示威者以违反《国安法》之名被起诉，第42条会否通过合宪审查，相信将会是香港法院首要面对的争议。

特首指定法官

确保法官在处理国安案件时不偏不倚是一个正当理由，但也绝对不能因此而损害法庭的独立性。

《国安法》第44条授权行政长官指定若干名法官，在其一年任期内处理危害国家安全犯罪案件， 又规定凡有危害国家安全言行的，不得成为指定法官或若已被指定，终止其指定法官资格。这涉及两个争议点：（一）法官是否能不偏不倚地进行审讯和（二）法官被特首指定，能否保持法官的独立性。《香港人权法案》第10条（即ICCPR 第14.1 条）规定任何人受刑事控告时，“应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问”。这是一项绝对权利，不得有任何例外。（注7）

法官的司法和专业才能，是任命法官时须考虑的唯一准则，不应考虑任何其他包括政治因素（《基本法》第92条，另见“终审法院首席法官声明”）。然而，如果法官在审理案件时实质上或可能存在偏倚，法官应当避席，这是普通法程序公义原则（rule of natural justice）中一个重要内涵。

在普通法中，“不偏私”的规定涉及两个层面，第一是“实质偏私”(actual bias)，即法官不得对案件实质上存在成见或个人倾向，第二“表面偏私”（apparent bias），即尽管法官没有实质上的偏见，也必须表面上看来不会给予一般合乎情理的人偏私的观感（注8）。判断一位法官是否有表面偏私，要以一个公道和知情的观察者（fair-minded and informed observer）角度来看，在考虑所有事实情况后，是否认为存在法官会偏私的实质可能（real possibility）（注9）。就审理危害国安案件而言，若某位法官“有危害国家安全言行”，的确有可能存在偏私。然而，在考虑指定法官或终止指定法官资格时，也必须根据普通法原则，全盘考虑所有事实因素。

就如终审法院首席法官马道立近日发表的声明中提及：“在考虑个别法官是否适合获指定时，必须考虑所有法律上的反对原因，例如：第四十四条所列出的反对原因，或任何基于偏颇或合理地给人偏颇的观感而提出的反对原因，或其他法律上的反对原因。” 即确保法官在处理国安案件时不偏不倚是一个正当理由，但也绝对不能因此而损害法庭的独立性。

因此，从法理上看，特首在行使第44条的权力指定法官的时候，也绝对不能损害《基本法》第85条及《香港人权法案》第10条中规定的司法独立。因为独立性的要求尤其是指程序和委任法官的条件，以及不受行政部门和立法机构的政治干预。行政机构若能控制或指挥司法机构，这并不符合独立法庭的概念。（注10）

遗憾的是，目前特首已指定六名裁判官为指定法官，却至今仍未公布名单，也没有说明指定或不获指定时考虑的因素和理由，令公众无从得知其决定是否符合以上的有关偏私的普通法原则，也无从提出司法复核。（注11）

警权扩大

《实施细则》中有不少地方扩大了警方的侦查权力，却免去司法把关。

《国安法》第43条扩大了警方在办理危害国家安全案件时的权力，但其合宪性可能不受挑战。

第43(1)条准许的权力，其行使经《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法第43条实施细则》（“下称《实施细则》”），明细警方采取以上措施时之程序。《实施细则》中有不少地方扩大了警方的侦查权力，却免去司法把关，例如冻结财产和指令网站移除危害国家安全的信息只须由保安局局长批准，而截取通讯及秘密监察行动则须经行政长官同意，而非法院。

更大的问题是，虽然公众仍可就警方根据《实施细则》作出的决定提出司法复核，但根据特首林郑月娥的说法，《实施细则》的条文本身不可被司法复核。若然如此，《实施细则》中的各项条文包括一些罪行和刑责是否符合《基本法》都不能通过合宪审查进行审视，使《实施细则》在香港的法律地位模糊不清。

小结
无论如何，不论《国安法》或其《实施细则》理论上均不应凌驾《基本法》。《实施细则》 的法律地位必须尽早厘清，否则将严重损害《基本法》对个人自由和权利保障的能力。

（二）四大罪行的灰色地带

除了以上有关刑事司法的原则、权利和程序外，《国安法》的四条罪行在执行上也将面对大陆法和普通法的碰撞。《国安法》有不少元素从《中华人民共和国刑法》移植而来。香港法院在应用《国安法》时，该如何解释这些大陆法的字眼和概念？

再者，四条罪行涵盖范围广阔，对香港市民的言论、集会、结社等自由构成影响。虽然 ICCPR 中，国家安全是限制这些权利的正当理由之一，但这四条罪行如何在应用时符合比例原则，也是法院要面对的难题。目前为止，这些都未得到明确回答。

分裂国家罪

既然使用武力不再是定罪指标，国家安全与表达自由的界线也变得模糊，那甚么程度的限制才能符合保障人权的原则？

与2003年二十三条立法草案不同，《国安法》参考了《中国刑法》，扩宽了分裂国家罪的涵盖范围，不论是否使用武力均可构成犯罪，亦与国际社会普遍要求有暴力元素才能定义为“犯罪”的做法不同。（注12）

此外，在《国安法》下，不论一个人的分裂国家行为是否实质上严重危害中国的领土完整，只要组织、策划、实施或参与实施分裂国家行为，或者煽动、协助、教唆、以金钱或者其他财务资助他人进行以上行为，即属犯罪。

虽然 ICCPR 没有就分裂国家罪作详细规定，但香港终审法院就保障人权确立了“目的为本”的法例条文诠释原则（purposive appraoch)：对于权利和自由的解释应采取宽泛的方法，反之，对其施加的限制应采取狭义的解释方法。（注13）既然使用武力不再是定罪指标，国家安全与表达自由的界线也变得模糊，那甚么程度的限制才能符合保障人权的原则？

港府在7月2日发表声明，指“光复香港　时代革命”口号有“港独”或“颠覆国家政权”的含意。旋即引发民间将“光时”口号用空白格、方块状、马赛克、数字等隐喻手法呈现，甚至利用白纸借代口号、标语。在这些情况下，展示白纸会否亦判为分裂国家的行为？

颠覆国家政权

诠释何谓 “其他非法手段”尤为重要。

与分裂国家罪不同，《国安法》第22条颠覆国家政权罪保留武力作为定罪元素之一。然而，除使用及威胁使用武力外，“其他非法手段”亦可构成犯罪行为，实际上亦能用作涵盖非暴力的情况。

例如，没有得到警方批准的集会，如今年各区举行的六四集会，即便和平进行，亦有机会被视作“非法手段”。倘若有人在现场高呼“结束一党专政”口号，参与者即便没有一同呼叫，亦有可能被视为颠覆国家政权罪下的“参与实施”以“非法手段”颠覆国家政权。因此，诠释何谓 “其他非法手段”尤为重要。

恐怖活动罪

《国安法》直接把恐怖主义行为刑事化后，却没有如《联合国(反恐怖主义措施)条例》中订明恐怖主义行为不包括什么。

《国安法》第24条的恐怖活动罪，其字眼与现行《联合国(反恐怖主义措施)条例》第2(1)条中“恐怖主义行为”的定义相近。该条例主要针对向恐怖主义组织提供财产或武器，没有直接把恐怖主义行为刑事化，而是透过《刑事罪行条例》、《侵害人身罪条例》等法例检控。

然而，《国安法》直接把恐怖主义行为刑事化后，却没有如《联合国(反恐怖主义措施)条例》中订明恐怖主义行为不包括在任何宣扬、抗议、持异见或工业行动的过程中作出或恐吓作出的行动，有可能影响市民的集会自由。这带来的问题是，倘若日后出现与“政治主张”无关的工业行动，又能否得到豁免？

例如2013年葵青货柜码头工潮中，工人占领码头、堵塞回旋处及行车线，便符合《国安法》24条“严重干扰交通”。虽然事件因薪酬纠纷而起，严格而言不是为了实现“政治主张”，但工人在过程中寻求当时的工党主席兼立法会议员李卓人协助，要求政府高调介入向码头经营公司施压，令事件由劳资纠纷上升至政治谈判，便有机会触犯《国安法》。

同理，反修例运动期间，各界曾组织多场罢工以图向政府施压，一方面这显然是带有“政治主张”的行动，另一方面《基本法》27条又赋予市民参与罢工的权利，这便成为了《国安法》与《基本法》的又一摩擦面。因此，恐怖活动罪除了如坊间所言针对“勇武派”而设，呼应港澳办“恐怖主义苗头”论之外，实际应用亦可涵盖“和理非”利用工会及工业行动作为保护的抗争方式。

窃取国家机密

第47条的含糊之处，可能影响窃取国家机密的入罪，故必须厘清。

《国安法》第29条订明为外国势力“窃取、刺探、收买、非法提供涉及国家安全的国家秘密或者情报”即属犯罪，但没有就“国家秘密”及“国家安全”作出定义，使条文的应用范围可以颇为广泛。

这里也牵涉《国安法》第47条，该条规定法院在审理案件中如遇到案中行为“是否涉及国家安全”或有关证据材料“是否涉及国家秘密”的认定问题，应取得特首证明书，证明书对法院有约束力。然而，如果特首能透过证明书裁定被告有关行为是否涉及国安，或有关材料是否涉及国家机密，那似乎就如给予特首权力来“裁定”被告的行为是否构成第29条窃取国家机密的犯罪行为（actus reus），将会僭越法院作为裁决者的角色。

这理应不是《国安法》第47条的原意。一宗案件涉及国家秘密，并不代表被告的行为必然与国家秘密相关：举例而言，假设本港一队学术团队受外国学术机构委托研究香港唐楼，因怀疑为境外组织刺探国家秘密而被捕，理由是该团队研究的其中一幢唐楼是中央政府在港为搜集国家安全情报而设置的秘密据点。此案明显涉及国家秘密，为了据点不被公开，该案件有充份理由禁止公众旁听。此时，特首证明书的作用便是证明这件案件涉及国家秘密，以作为禁止公众旁听的重要的依据。

换句话说，《国安法》第47条的原意应不是授权特首为窃取国家机密罪的犯罪行为作出裁决，而应是为了决定审判程序应否就涉及国家秘密作调整。法庭能否给予狭义解释，使证明书内容只跟安排审讯程序相关，在实际审理案件时不接纳证明书作为犯罪行为的证据？但由于证明书对法院有约束力，第47条的含糊之处，可能影响窃取国家机密的入罪，故必须厘清。

（三）被削弱的权力制衡

驻港国安公署

第60条又允许驻港国安公署在执行国安职务时，不受香港特区政府管辖。

《国安法》第50条规定驻香港特别行政区维护国家安全公署（下称“驻港国安公署”）需依法接受监督，不得侵害任何个人和组织的合法权益，应遵守香港法律。然而，第60条又允许驻港国安公署在执行国安职务时，不受香港特区政府管辖。这是否意味著在执行国安职务时，便不必遵守香港法律？若仍受香港法律约束，第60条却列明驻港国安公署的人员在执行职务时不受香港执法人员检查、搜查和扣押，那么出现怀疑违法的情况时，谁来执法？

当然，还有一种让第50条与第60条不冲突的解读方式，那就是驻港国安公署人员在非执行职务的时候，需要遵守香港法律。但何时才是“非执行职务”呢？视乎有没有出示证明文件吗？香港法院有资格裁定吗？

国安委

其中还存在一个“身份调包”的问题——组成国安委的港府官员，包括特首、三司及局长等，本是在本地法律中司法复核要制约的对象，但被《国安法》赋予全新的身份后，似乎将可以避过司法、立法以及传媒的监督。

司法复核一直被视为“阻挠”政府的最后办法。但从社会稳定的角度来看，一旦争议进入司法程序后，社会大众一般持观望态度，等候法庭裁决，间接令事件降温，判词亦会普遍受市民接纳为争议划下句号。因此，司法复核不应被视为政府的眼中钉。然而，即便如此，根据《国安法》第14条，国安委作出的决定仍将不受司法复核。

其中还存在一个“身份调包”的问题——组成国安委的港府官员，包括特首、三司及局长等，本是在本地法律中司法复核要制约的对象，但被《国安法》赋予全新的身份后，似乎将可以避过司法、立法以及传媒的监督。也即，在目前的规定下，任何具争议性的政策，只需要切换身份、打著国安委的名号，其推行力度将大大简便，且不受制衡，哪怕政策显然与国安没有直接联系，亦不再能透过司法复核质疑其决定。

这无疑是为中央政府全面管治香港打开了后门——自此，中央要在港推行政策，甚至可能不必再透过人大释法，亦毋需忧虑因司法复核或立法会拉布等增添变数，可以“名正言顺”地透过国安委颁布生效，将中央的意愿顷刻转变为法规。

笔者认为，中央冒著国际社会及外资企业反弹的风险推出《国安法》，绝非为了备而不用。正如港大法律学院副教授陈秀慧指出，以往中国法概念在本港的应用只是例外，但《国安法》实施后，随著时间的推演，中国法在本港的应用将变得越来越普通及恒常化，长远令北京在港推行全国性法律面对的压力逐渐减弱。

事实上，《国安法》落实短短一个星期，便已显出了中央希望快速落实全面管治的决心。《国安法》自公布起生效，还未来得及咀嚼条文，就有第一宗检控了，接著国安委又砸下全长116页的《实施细则》。针对其他领域，如教育、传媒、公司等的规定，笔者相信也会陆续有来。

结语：平衡国家安全与自由

要平衡国家安全与自由，关键不只在于香港市民和司法机关，还在于全国人大常委会的自我约束。假如释法、甚至释释法今后成为常态，那么无论本港司法系统如何秉持专业，都会被政治凌驾。

至少从法理上而言，中央政府无可否认对在香港特区维护国家安全有正当利益。然而，问题的关键始终是如何在国安和自由之间取得平衡。不少内地学者唱好《国安法》，强调回归以来普通法在香港行之有效，对香港法院平衡国家安全和自由“有信心”。然而，全国人大常委会始终拥有《国安法》的最终解释权，可以将香港法院的判词轻易否决。而全国人大通过决议的权力绝非一次性，它打开了引入内地法律的破口，今天通过《国安法》，日后也可以不时就此进行增补或修改。

本文的解析其实已经在说明，要平衡国家安全与自由，关键不只在于香港市民和司法机关，还在于全国人大常委会的自我约束。假如释法、甚至释释法今后成为常态，那么无论本港司法系统如何秉持专业，都会被政治凌驾。

（秦逸沨、林间，香港大学法律专业毕业生）

注解：

注0：刘港榕 诉 入境事务处处长(1999) 2 HKCFAR 300

注1：Chen Hung-yee Albert, ’The Court of Final Appeal’s Ruling in the Illegal Migrant Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review,’(1999). University of Hong Kong Faculty of Law Research Paper No. 10722/54953, 15-16

注2：“第 32 号一般性意见：第十四条：在法庭和裁判所前一律平等和获得公正审判的权利”，联合国人权事务委员会（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，页2。

注3：《刑事诉讼程序条例》第9D(1)条。根据《刑事诉讼程序条例》第9G(1)条，法庭只有在有实质理由相信被告会(一) 不按照法庭的指定归押、（二）在保释期间犯罪或（三）干扰证人或破坏或妨碍司法公正，才无须准予被告保释。在判断是否有实质理由相信上述三个情况会发生，法庭可考虑第9G(2)条中列举的因素。

注4：例如《火器及弹药条例》第20(3)条，就有关管有仿制火器的罪行，订明被告有举证责任证明他管有仿制火器的目的“并不会危害公众安宁而他管有仿制火器亦非以犯罪为目的，或他管有仿制火器的情况并非相当可能令致其本人或他人 (i)犯罪；或 (ii)管有仿制火器的目的会危害公众安宁。”

注5：香港特别行政区 诉 林光伟 [2006] 3 HKLRD 808；Simon NM Young, “Old Law in New Bottles: Reintroducing National Security Legislation in Hong Kong”, in Cora Chan and Fiona de Londras, China’s National Security: Endangering Hong Kong’s Rule of Law? (Oxford: Hart Publishing, 2020), p 214。有关法院在进行合宪审查时对法例作出补救解释的简介，可参考“基本法汇粹第十三期：根据《基本法》作出的宪法补救”，律政司（2011年12月）。

注6：即使《国安法》第45条订明如该法另有规定，则不按照香港法律处理刑事检控程序，但由于第42条涉及被告人无罪推定的宪制权利，而《基本法》第85(1)条也订明香港特区的刑事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利，《国安法》不能凌驾《基本法》，故笔者认为香港法院仍有权对其进行合宪审查。

注7：“第 32 号一般性意见：第十四条：在法庭和裁判所前一律平等和获得公正审判的权利”，联合国人权事务委员会（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，页7。

注8：另见“第 32 号一般性意见：第十四条：在法庭和裁判所前一律平等和获得公正审判的权利”，联合国人权事务委员会（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，页7。

注9：Porter v Magill [2002] 2 AC 357 at para 103; Deacons v White and Case (2003) 6 HKCFAR 322; [2003] 3 HKC 374.

注10：“第 32 号一般性意见：第十四条：在法庭和裁判所前一律平等和获得公正审判的权利”，联合国人权事务委员会（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，页7。

注11：但《国安法》第14条只规定特区维护国家安全委员会作出的决定不受司法复核，没有规定行政长官作出指定法官的决定也不受司法复核，故理论上是可行的。

注12：并非每个国家都使用“分裂国家”作为罪行的名称，部分国家甚至允许举行公投决定是否独立。部分国家会把“分裂国家”与“叛乱”、“谋反”、“暴动”等元素会混合一起作为维护国家安全的法例。详见美国法典第115章第2385条、《德国刑法典》第80条、《俄罗斯刑法典》第279条及《法国刑法典》第412条。亦有国家不要求暴力作为罪行必要元素，参见《西班牙刑法典》第472条叛乱罪。参考资料：李浩然、尹国华、王静(2020)，《国安法 廿三条 安全与自由？——国家安全法之立法及比较研究》，第31页；政治审判：加泰政界危机，本土新闻（2017年10月30日）

注13：尤其是基本法第27条所赋予的言论、新闻、出版、结社、集会、游行、示威、组织和参加工会、罢工的权利和自由。香港特别行政区 诉 吴恭劭和利建润 (1999) 2 HKCFAR 442 , 455.