評論｜再解《港區國安法》：人權保障與審訊公平，到底有沒有空間？

6月30日，《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（下稱「《國安法》」）正式於香港刊憲實施，7月6日，港府刊憲公布《港區國安法》第四十三條實施細則，7月8日，駐港國安公署正式掛牌。這星期來，無力感與惶恐困擾著很多香港人，人們為《國安法》進一步侵蝕個人自由與權利感到憂慮，擔心動輒就被扣上危害國安之罪名。一旦被落案起訴，香港的司法制度是否還能確保審訊能公平公正地進行令人擔憂，《國安法》中「不受司法覆核」、「不得保釋」、「閉門審訊」、「沒有陪審團」等規定與字眼，也教人聞而生畏。

《國安法》雖訂明《基本法》、《公民權利和政治權利國際公約》（下稱「ICCPR」）及《經濟、社會與文化權利的國際公約》（下稱「ICESCR」）中的人權保障條文繼續適用，但其第五條又訂明「應當堅持法治原則」，令人憂慮實質保障幾何。

《國安法》無疑對香港的自由和法治構成影響。然而，與其讓自己一直活於恐懼之中，我們更須在不確定性之中尋找確定性，讓香港的普通法制度逐漸消化這一部法律，運用普通法中的法治原則盡可能保障個人權利和審訊的公正性。只有更了解這一部法律，我們才能繼續正當地行使我們的自由和權利。

《國安法》，可作合憲審查嗎？

香港法院並無權力對全國人大常委把《國安法》納入《基本法》附件三這個決定進行合憲審查。然而，在實際執行上，我們可以預見兩者之間將會難以避免地出現衝突。

早於5月底全國人大通過決定制定《國安法》時，就有聲音質疑引用《基本法》第18(3)條為香港制定國安法並將其納入附件三的操作，不符合《基本法》。（參見正、反意見）然而，作為國家最高權力機關——全國人大的常設機關，全國人大常委具有對法律包括《基本法》的解釋權（《憲法》第67(4)條）（註0）。《基本法》第158(1)條也訂明，《基本法》的解釋權屬於全國人大常委。因此，香港法院並無權力對全國人大常委把《國安法》納入《基本法》附件三這個決定進行合憲審查。

然而，香港法院在應用《國安法》時，必然對其具有解釋權，以解釋及處理《國安法》與《基本法》之間可能出現的矛盾。（註1）《國安法》雖為全國性法律，但通過《基本法》附件三在香港實施後，不能與《基本法》下的香港憲制框架抵觸。它必須符合《基本法》的規定，當然也包括通過《基本法》第三十九條和《香港人權法案條例》納入香港憲制框架的 ICCPR、ICESCR 中有關保障人權的規定。

因此，在實際執行上，我們可以預見兩者之間將會難以避免地出現衝突。

大陸法與普通法的碰撞：兩者能否磨合？

《國安法》和《基本法》之間的潛在矛盾，本質上是平衡國家安全與自由權利和權力制衡兩者的時候面對的兩難，主要包括以下方面：

（一）刑事司法的法律原則、權利和程序

第一類是有關刑事司法的一些法律原則、權利或程序，如涉及《國安法》第41條就允許閉門審訊的規定、第42條有關保釋的規定、第43條就警權擴大的規定以及第44條就授權行政長官指定法官的規定。

閉門審訊

法院必須確保這個因國家安全而對被告的公開審訊權利作出的例外限制，絕對不能超出實際局勢其緊急程度的嚴格需要。

第41條規定如國安案件涉及國家秘密、公共秩序等情形不宜公開審理，禁止新聞界和公眾旁聽全部或者一部分審理程序。然而，《香港人權法案》第十條（即ICCPR 第14.1 條）規定，法院只可因「民主社會之國家安全關係，或於保護當事人私生活有此必要時，或因情形特殊公開審判勢必影響司法而在其認為絕對必要之限度內，禁止新聞界及公眾旁聽審判程序之全部或一部」。

無論如何，根據比例原則，法院必須確保這個因國家安全而對被告的公開審訊權利作出的例外限制，絕對不能超出實際局勢其緊急程度的嚴格需要。（註2）

保釋

第42條會否通過合憲審查，相信將會是香港法院首要面對的爭議。

第42條規定「對犯罪嫌疑人、被告人、除非法官有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為的，不得准予保釋。」，但此條可能背離了無罪推定原則。

無罪推定原則在《基本法》第87條、《香港人權法案》第11(1)條（即ICCPR第14.2條）以及《國安法》第5條第2款中明文規定。由於在被告定罪前是推定無罪，故原則上出發點是應予被告保釋。（註3）然而，第42條卻把保釋原則倒置，似乎指出被告方有舉證責任（legal burden of proof）向法官提出充足理由，而且理由是「不會繼續實施危害國家安全行為」，就如說「除非被告證明自己不再犯罪，否則不予保釋」。

當法例背離無罪推定原則，其必須具有正當（legitimate）而且非常充分（compelling）的理由（例如為了防範危害公眾安寧的嚴重罪行），而且合乎比例。雖然香港的法例中也不乏一些在被告身上施加舉證責任的例外情況（註4），但法庭會對此進行嚴格的合憲審查，若裁定在被告身上施加舉證責任並不合乎比例，有權以狹義解釋（reading down）詮釋條文，把舉證責任詮釋為提證責任（evidential burden）。（註5）在提證責任下，被告方只需要提出合理懷疑即可，然後舉證責任就回到檢控方身上，反駁被告提出的合理懷疑。

同樣地，如果法庭認為《國安法》第42條是置舉證責任於被告身上，法庭也必須對其進行合憲審查。（註6）目前已有示威者以違反《國安法》之名被起訴，第42條會否通過合憲審查，相信將會是香港法院首要面對的爭議。

特首指定法官

確保法官在處理國安案件時不偏不倚是一個正當理由，但也絕對不能因此而損害法庭的獨立性。

《國安法》第44條授權行政長官指定若干名法官，在其一年任期內處理危害國家安全犯罪案件， 又規定凡有危害國家安全言行的，不得成為指定法官或若已被指定，終止其指定法官資格。這涉及兩個爭議點：（一）法官是否能不偏不倚地進行審訊和（二）法官被特首指定，能否保持法官的獨立性。《香港人權法案》第10條（即ICCPR 第14.1 條）規定任何人受刑事控告時，「應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」。這是一項絕對權利，不得有任何例外。（註7）

法官的司法和專業才能，是任命法官時須考慮的唯一準則，不應考慮任何其他包括政治因素（《基本法》第92條，另見「終審法院首席法官聲明」）。然而，如果法官在審理案件時實質上或可能存在偏倚，法官應當避席，這是普通法程序公義原則（rule of natural justice）中一個重要內涵。

在普通法中，「不偏私」的規定涉及兩個層面，第一是「實質偏私」(actual bias)，即法官不得對案件實質上存在成見或個人傾向，第二「表面偏私」（apparent bias），即儘管法官沒有實質上的偏見，也必須表面上看來不會給予一般合乎情理的人偏私的觀感（註8）。判斷一位法官是否有表面偏私，要以一個公道和知情的觀察者（fair-minded and informed observer）角度來看，在考慮所有事實情況後，是否認為存在法官會偏私的實質可能（real possibility）（註9）。就審理危害國安案件而言，若某位法官「有危害國家安全言行」，的確有可能存在偏私。然而，在考慮指定法官或終止指定法官資格時，也必須根據普通法原則，全盤考慮所有事實因素。

就如終審法院首席法官馬道立近日發表的聲明中提及：「在考慮個別法官是否適合獲指定時，必須考慮所有法律上的反對原因，例如：第四十四條所列出的反對原因，或任何基於偏頗或合理地給人偏頗的觀感而提出的反對原因，或其他法律上的反對原因。」 即確保法官在處理國安案件時不偏不倚是一個正當理由，但也絕對不能因此而損害法庭的獨立性。

因此，從法理上看，特首在行使第44條的權力指定法官的時候，也絕對不能損害《基本法》第85條及《香港人權法案》第10條中規定的司法獨立。因為獨立性的要求尤其是指程序和委任法官的條件，以及不受行政部門和立法機構的政治干預。行政機構若能控制或指揮司法機構，這並不符合獨立法庭的概念。（註10）

遺憾的是，目前特首已指定六名裁判官為指定法官，卻至今仍未公佈名單，也沒有說明指定或不獲指定時考慮的因素和理由，令公眾無從得知其決定是否符合以上的有關偏私的普通法原則，也無從提出司法覆核。（註11）

警權擴大

《實施細則》中有不少地方擴大了警方的偵查權力，卻免去司法把關。

《國安法》第43條擴大了警方在辦理危害國家安全案件時的權力，但其合憲性可能不受挑戰。

第43(1)條准許的權力，其行使經《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法第43條實施細則》（「下稱《實施細則》」），明細警方採取以上措施時之程序。《實施細則》中有不少地方擴大了警方的偵查權力，卻免去司法把關，例如凍結財產和指令網站移除危害國家安全的信息只須由保安局局長批准，而截取通訊及秘密監察行動則須經行政長官同意，而非法院。

更大的問題是，雖然公眾仍可就警方根據《實施細則》作出的決定提出司法覆核，但根據特首林鄭月娥的說法，《實施細則》的條文本身不可被司法覆核。若然如此，《實施細則》中的各項條文包括一些罪行和刑責是否符合《基本法》都不能通過合憲審查進行審視，使《實施細則》在香港的法律地位模糊不清。

小結

無論如何，不論《國安法》或其《實施細則》理論上均不應凌駕《基本法》。《實施細則》 的法律地位必須盡早釐清，否則將嚴重損害《基本法》對個人自由和權利保障的能力。

（二）四大罪行的灰色地帶

除了以上有關刑事司法的原則、權利和程序外，《國安法》的四條罪行在執行上也將面對大陸法和普通法的碰撞。《國安法》有不少元素從《中華人民共和國刑法》移植而來。香港法院在應用《國安法》時，該如何解釋這些大陸法的字眼和概念？

再者，四條罪行涵蓋範圍廣闊，對香港市民的言論、集會、結社等自由構成影響。雖然 ICCPR 中，國家安全是限制這些權利的正當理由之一，但這四條罪行如何在應用時符合比例原則，也是法院要面對的難題。目前為止，這些都未得到明確回答。

分裂國家罪

既然使用武力不再是定罪指標，國家安全與表達自由的界線也變得模糊，那甚麼程度的限制才能符合保障人權的原則？

與2003年二十三條立法草案不同，《國安法》參考了《中國刑法》，擴寬了分裂國家罪的涵蓋範圍，不論是否使用武力均可構成犯罪，亦與國際社會普遍要求有暴力元素才能定義為「犯罪」的做法不同。（註12）

此外，在《國安法》下，不論一個人的分裂國家行為是否實質上嚴重危害中國的領土完整，只要組織、策劃、實施或參與實施分裂國家行為，或者煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財務資助他人進行以上行為，即屬犯罪。

雖然 ICCPR 沒有就分裂國家罪作詳細規定，但香港終審法院就保障人權確立了「目的為本」的法例條文詮釋原則（purposive appraoch)：對於權利和自由的解釋應採取寬泛的方法，反之，對其施加的限制應採取狹義的解釋方法。（註13）既然使用武力不再是定罪指標，國家安全與表達自由的界線也變得模糊，那甚麼程度的限制才能符合保障人權的原則？

港府在7月2日發表聲明，指「光復香港　時代革命」口號有「港獨」或「顛覆國家政權」的含意。旋即引發民間將「光時」口號用空白格、方塊狀、馬賽克、數字等隱喻手法呈現，甚至利用白紙借代口號、標語。在這些情況下，展示白紙會否亦判為分裂國家的行為？

顛覆國家政權

詮釋何謂 「其他非法手段」尤為重要。

與分裂國家罪不同，《國安法》第22條顛覆國家政權罪保留武力作為定罪元素之一。然而，除使用及威脅使用武力外，「其他非法手段」亦可構成犯罪行為，實際上亦能用作涵蓋非暴力的情況。

例如，沒有得到警方批准的集會，如今年各區舉行的六四集會，即便和平進行，亦有機會被視作「非法手段」。倘若有人在現場高呼「結束一黨專政」口號，參與者即便沒有一同呼叫，亦有可能被視為顛覆國家政權罪下的「參與實施」以「非法手段」顛覆國家政權。因此，詮釋何謂 「其他非法手段」尤為重要。

恐怖活動罪

《國安法》直接把恐怖主義行為刑事化後，卻沒有如《聯合國(反恐怖主義措施)條例》中訂明恐怖主義行為不包括什麼。

《國安法》第24條的恐怖活動罪，其字眼與現行《聯合國(反恐怖主義措施)條例》第2(1)條中「恐怖主義行為」的定義相近。該條例主要針對向恐怖主義組織提供財產或武器，沒有直接把恐怖主義行為刑事化，而是透過《刑事罪行條例》、《侵害人身罪條例》等法例檢控。

然而，《國安法》直接把恐怖主義行為刑事化後，卻沒有如《聯合國(反恐怖主義措施)條例》中訂明恐怖主義行為不包括在任何宣揚、抗議、持異見或工業行動的過程中作出或恐嚇作出的行動，有可能影響市民的集會自由。這帶來的問題是，倘若日後出現與「政治主張」無關的工業行動，又能否得到豁免？

例如2013年葵青貨櫃碼頭工潮中，工人佔領碼頭、堵塞迴旋處及行車線，便符合《國安法》24條「嚴重干擾交通」。雖然事件因薪酬糾紛而起，嚴格而言不是為了實現「政治主張」，但工人在過程中尋求當時的工黨主席兼立法會議員李卓人協助，要求政府高調介入向碼頭經營公司施壓，令事件由勞資糾紛上升至政治談判，便有機會觸犯《國安法》。

同理，反修例運動期間，各界曾組織多場罷工以圖向政府施壓，一方面這顯然是帶有「政治主張」的行動，另一方面《基本法》27條又賦予市民參與罷工的權利，這便成為了《國安法》與《基本法》的又一摩擦面。因此，恐怖活動罪除了如坊間所言針對「勇武派」而設，呼應港澳辦「恐怖主義苗頭」論之外，實際應用亦可涵蓋「和理非」利用工會及工業行動作為保護的抗爭方式。

竊取國家機密

第47條的含糊之處，可能影響竊取國家機密的入罪，故必須釐清。

《國安法》第29條訂明為外國勢力「竊取、刺探、收買、非法提供涉及國家安全的國家秘密或者情報」即屬犯罪，但沒有就「國家秘密」及「國家安全」作出定義，使條文的應用範圍可以頗為廣泛。

這裏也牽涉《國安法》第47條，該條規定法院在審理案件中如遇到案中行為「是否涉及國家安全」或有關證據材料「是否涉及國家秘密」的認定問題，應取得特首證明書，證明書對法院有約束力。然而，如果特首能透過證明書裁定被告有關行為是否涉及國安，或有關材料是否涉及國家機密，那似乎就如給予特首權力來「裁定」被告的行為是否構成第29條竊取國家機密的犯罪行為（actus reus），將會僭越法院作為裁決者的角色。

這理應不是《國安法》第47條的原意。一宗案件涉及國家秘密，並不代表被告的行為必然與國家秘密相關：舉例而言，假設本港一隊學術團隊受外國學術機構委託研究香港唐樓，因懷疑為境外組織刺探國家秘密而被捕，理由是該團隊研究的其中一幢唐樓是中央政府在港為搜集國家安全情報而設置的秘密據點。此案明顯涉及國家秘密，為了據點不被公開，該案件有充份理由禁止公眾旁聽。此時，特首證明書的作用便是證明這件案件涉及國家秘密，以作為禁止公眾旁聽的重要的依據。

換句話說，《國安法》第47條的原意應不是授權特首為竊取國家機密罪的犯罪行為作出裁決，而應是為了決定審判程序應否就涉及國家秘密作調整。法庭能否給予狹義解釋，使證明書內容只跟安排審訊程序相關，在實際審理案件時不接納證明書作為犯罪行為的證據？但由於證明書對法院有約束力，第47條的含糊之處，可能影響竊取國家機密的入罪，故必須釐清。

（三）被削弱的權力制衡

駐港國安公署

第60條又允許駐港國安公署在執行國安職務時，不受香港特區政府管轄。

《國安法》第50條規定駐香港特別行政區維護國家安全公署（下稱「駐港國安公署」）需依法接受監督，不得侵害任何個人和組織的合法權益，應遵守香港法律。然而，第60條又允許駐港國安公署在執行國安職務時，不受香港特區政府管轄。這是否意味著在執行國安職務時，便不必遵守香港法律？若仍受香港法律約束，第60條卻列明駐港國安公署的人員在執行職務時不受香港執法人員檢查、搜查和扣押，那麼出現懷疑違法的情況時，誰來執法？

當然，還有一種讓第50條與第60條不衝突的解讀方式，那就是駐港國安公署人員在非執行職務的時候，需要遵守香港法律。但何時才是「非執行職務」呢？視乎有沒有出示證明文件嗎？香港法院有資格裁定嗎？

國安委

其中還存在一個「身份調包」的問題——組成國安委的港府官員，包括特首、三司及局長等，本是在本地法律中司法覆核要制約的對象，但被《國安法》賦予全新的身份後，似乎將可以避過司法、立法以及傳媒的監督。

司法覆核一直被視為「阻撓」政府的最後辦法。但從社會穩定的角度來看，一旦爭議進入司法程序後，社會大眾一般持觀望態度，等候法庭裁決，間接令事件降溫，判詞亦會普遍受市民接納為爭議劃下句號。因此，司法覆核不應被視為政府的眼中釘。然而，即便如此，根據《國安法》第14條，國安委作出的決定仍將不受司法覆核。

其中還存在一個「身份調包」的問題——組成國安委的港府官員，包括特首、三司及局長等，本是在本地法律中司法覆核要制約的對象，但被《國安法》賦予全新的身份後，似乎將可以避過司法、立法以及傳媒的監督。也即，在目前的規定下，任何具爭議性的政策，只需要切換身份、打著國安委的名號，其推行力度將大大簡便，且不受制衡，哪怕政策顯然與國安沒有直接聯繫，亦不再能透過司法覆核質疑其決定。

這無疑是為中央政府全面管治香港打開了後門——自此，中央要在港推行政策，甚至可能不必再透過人大釋法，亦毋需憂慮因司法覆核或立法會拉布等增添變數，可以「名正言順」地透過國安委頒佈生效，將中央的意願頃刻轉變為法規。

筆者認為，中央冒著國際社會及外資企業反彈的風險推出《國安法》，絕非為了備而不用。正如港大法律學院副教授陳秀慧指出，以往中國法概念在本港的應用只是例外，但《國安法》實施後，隨著時間的推演，中國法在本港的應用將變得越來越普通及恆常化，長遠令北京在港推行全國性法律面對的壓力逐漸減弱。

事實上，《國安法》落實短短一個星期，便已顯出了中央希望快速落實全面管治的決心。《國安法》自公佈起生效，還未來得及咀嚼條文，就有第一宗檢控了，接著國安委又砸下全長116頁的《實施細則》。針對其他領域，如教育、傳媒、公司等的規定，筆者相信也會陸續有來。

結語：平衡國家安全與自由

要平衡國家安全與自由，關鍵不只在於香港市民和司法機關，還在於全國人大常委會的自我約束。假如釋法、甚至釋釋法今後成為常態，那麼無論本港司法系統如何秉持專業，都會被政治凌駕。

至少從法理上而言，中央政府無可否認對在香港特區維護國家安全有正當利益。然而，問題的關鍵始終是如何在國安和自由之間取得平衡。不少內地學者唱好《國安法》，強調回歸以來普通法在香港行之有效，對香港法院平衡國家安全和自由「有信心」。然而，全國人大常委會始終擁有《國安法》的最終解釋權，可以將香港法院的判詞輕易否決。而全國人大通過決議的權力絕非一次性，它打開了引入內地法律的破口，今天通過《國安法》，日後也可以不時就此進行增補或修改。

本文的解析其實已經在說明，要平衡國家安全與自由，關鍵不只在於香港市民和司法機關，還在於全國人大常委會的自我約束。假如釋法、甚至釋釋法今後成為常態，那麼無論本港司法系統如何秉持專業，都會被政治凌駕。

（秦逸渢、林間，香港大學法律專業畢業生）

註解：

註0：劉港榕 訴 入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 300

注1：Chen Hung-yee Albert, ’The Court of Final Appeal’s Ruling in the Illegal Migrant Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review,’(1999). University of Hong Kong Faculty of Law Research Paper No. 10722/54953, 15-16

註2：「第 32 號一般性意見：第十四條：在法庭和裁判所前一律平等和獲得公正審判的權利」，聯合國人權事務委員會（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，頁2。

註3：《刑事訴訟程序條例》第9D(1)條。根據《刑事訴訟程序條例》第9G(1)條，法庭只有在有實質理由相信被告會(一) 不按照法庭的指定歸押、（二）在保釋期間犯罪或（三）干擾證人或破壞或妨礙司法公正，才無須准予被告保釋。在判斷是否有實質理由相信上述三個情況會發生，法庭可考慮第9G(2)條中列舉的因素。

註4：例如《火器及彈藥條例》第20(3)條，就有關管有仿製火器的罪行，訂明被告有舉證責任證明他管有仿製火器的目的「並不會危害公眾安寧而他管有仿製火器亦非以犯罪為目的，或他管有仿製火器的情況並非相當可能令致其本人或他人 (i)犯罪；或 (ii)管有仿製火器的目的會危害公眾安寧。」

註5：香港特別行政區 訴 林光偉 [2006] 3 HKLRD 808；Simon NM Young, “Old Law in New Bottles: Reintroducing National Security Legislation in Hong Kong”, in Cora Chan and Fiona de Londras, China’s National Security: Endangering Hong Kong’s Rule of Law? (Oxford: Hart Publishing, 2020), p 214。有關法院在進行合憲審查時對法例作出補救解釋的簡介，可參考「基本法匯粹第十三期：根據《基本法》作出的憲法補救」，律政司（2011年12月）。

註6：即使《國安法》第45條訂明如該法另有規定，則不按照香港法律處理刑事檢控程序，但由於第42條涉及被告人無罪推定的憲制權利，而《基本法》第85(1)條也訂明香港特區的刑事訴訟中保留原在香港適用的原則和當事人享有的權利，《國安法》不能凌駕《基本法》，故筆者認為香港法院仍有權對其進行合憲審查。

註7：「第 32 號一般性意見：第十四條：在法庭和裁判所前一律平等和獲得公正審判的權利」，聯合國人權事務委員會（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，頁7。

註8：另見「第 32 號一般性意見：第十四條：在法庭和裁判所前一律平等和獲得公正審判的權利」，聯合國人權事務委員會（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，頁7。

註9：Porter v Magill [2002] 2 AC 357 at para 103; Deacons v White and Case (2003) 6 HKCFAR 322; [2003] 3 HKC 374.

註10：「第 32 號一般性意見：第十四條：在法庭和裁判所前一律平等和獲得公正審判的權利」，聯合國人權事務委員會（2007年9月27日）。CCPR/C/GC/32，頁 7。

註11：但《國安法》第14條只規定特區維護國家安全委員會作出的決定不受司法覆核，沒有規定行政長官作出指定法官的決定也不受司法覆核，故理論上是可行的。

註12：並非每個國家都使用「分裂國家」作為罪行的名稱，部分國家甚至允許舉行公投決定是否獨立。部分國家會把「分裂國家」與「叛亂」、「謀反」、「暴動」等元素會混合一起作為維護國家安全的法例。詳見美國法典第115章第2385條、《德國刑法典》第80條、《俄羅斯刑法典》第279條及《法國刑法典》第412條。亦有國家不要求暴力作為罪行必要元素，參見《西班牙刑法典》第472條叛亂罪。參考資料：李浩然、尹國華、王靜(2020)，《國安法 廿三條 安全與自由？——國家安全法之立法及比較研究》，第31頁；政治審判：加泰政界危機，本土新聞（2017年10月30日）

註13：尤其是基本法第27條所賦予的言論、新聞、出版、結社、集會、遊行、示威、組織和參加工會、罷工的權利和自由。香港特別行政區 訴 吳恭劭和利建潤 (1999) 2 HKCFAR 442 , 455.