评论｜杨鹭：泉港碳九泄漏事件，再提大陆环境刑法改革之必须

11月4日凌晨，中国大陆福建省泉州市泉港区空气出现异味，部分海域出现黄褐色油污状泄漏物。4日晚间，泉港区环保局发布通报称，系福建东港石油化工实业有限公司执行碳九装船的船舶与码头连接软管处发生泄漏，共造成6.97吨碳九泄漏。8日，泉港区人民政府发布通报称，初步认定此事为一起安全生产责任事故引发的环境污染事件。

事发后，有大陆网民表示，泄漏事件发生之前，当地环境就已非常不堪，化工厂会在凌晨偷偷排放废气，当地癌症高发已是公开的秘密。在缺乏相关调查的情况下，笔者未能断言泉港地区的癌症发病率与化工污染之间的关系，但据内地媒体报导，泉港区确实是泉州主要的石化产业区，聚集了许多化工和炼油企业，2009年泉港曾发生过2万人抗议当地化工厂污染水源事件，最终酿成冲突，多人受伤及被拘捕。换句话说，泉港存在长期性的环境污染问题。

因此就笔者看来，11月4日碳九泄漏事件只是冰山一角，其背后是堪忧的环境现状。此次的碳九泄漏因“实际”产生了严重后果，对相关负责人员将能通过中国《刑法》第136条“危险物品肇事罪”予以问责，并且有2013年上海金山碳九泄漏事件作为前车之鉴。但是，假若真如民众所称，化工厂偷排废气的情况早已是常态，则由于实践中往往难以证明此种污染环境的行为造成了何种严重后果，因此无法对行为人以《刑法》第338条“环境污染罪”予以制裁。

环境污染的问题日益严重，污染事件层出不穷，其原因从政府治理、企业行为、环保意识等方面不一而足。笔者作为法律人士，本文仅从大陆相关环境法令入手，针对企业长期存在的污染行为，在法律上应如何完善刑责，予以讨论。

笔者认为，企业经营者存在为追求经济利益最大化，宁愿因违规排放被予以行政处罚，缴交相应罚款，也不愿意购置巨额设备处理污染源的行为。对于这类长期性的行为，目前难以通过刑法予以制裁，问题在于现行刑法第338条环境污染罪采用的是“实害犯”之规范形态。以2016年的常州外国语土地污染事件为例，当时调查结果称“学校环境未受常隆地块污染”，因此，依据当时的法律，即便相关企业单位确实排放了污染物，但由于“并未造成环境污染”，无法认定其行为构成犯罪。

“实害犯”，环境刑法缺陷

由于环境法益牵涉到人类之永续发展，其属于重大法益，因此立法者有权为了更好地保护此法益，降低入罪门槛。

实害犯（actual damage offense），顾名思义，就是造成实际损害的犯罪。2011年中国大陆《刑法修正案（八）》发布之前，刑法第338条规定，污染环境的行为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”，构成“重大环境污染事故罪”。

《刑法修正案(八)》将第338条修改为:“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

二者之间的区别，在于修订之前的规定，毋庸置疑是采用“实害犯”的模式，即必须证明污染行为具体产生了何种财产损失或人身伤亡等后果，行为才能构罪；而修订之后，“严重污染环境”要素的规定，究竟是一种“危险犯”（potential damage offense）规定，抑或仍属于“实害犯”，仍存在争议。

作者注：“危险犯”的意思是，行为无需对法益造成实际侵害，即可认定为犯罪既遂。举例而言，故意杀人是典型的实害犯，被害人实际死亡，才成立杀人既遂，而放火罪则是典型的危险犯，放火行为只要著手，无须产生实际危害结果，即构成既遂。

单从刑法条文本身看，“严重污染环境”的文义，本是对“环境被污染”之结果的规定，并不直接导出该罪为实害犯的结论。

然而，大陆最高人民法院及最高检察院（两高）于2016年发布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第一条，对何为“严重污染环境”做出了解释。纵观18种应当被认定为严重污染环境的情形，其中，污染行为“致使生态环境严重损害”、“致使森林、林木死亡达一定量”、“致使30人以上中毒”等等条文，实际上描述的都是对人类生命、身体健康法益乃至生态环境法益等的“实害”结果。

因此，经过解释，无论主张何种法益学说，都无法否认现行法第338条污染环境罪在本质上仍属于实害犯。而将污染环境罪规定为实害犯的弊端在于，当污染行为尚未发生实害或实害难以证明时，无法以“行为存在法益侵害之危险”为由而对行为人予以刑事处罚。换句话说，若无法证明污染行为产生了具体的危害后果，行为即不构成犯罪。

但事实上，很多污染环境的行为，其危害结果具有缓慢性、长期性的特点，很多危害结果要历经数年才能显现出来，即便发生了危害结果，以目前的科学技术水平，仍很难证明污染行为与危害结果之间因果关系的存在。以这次的碳九泄漏地泉港地区为例，泉港成为“癌症之乡”， 该地区诸多居民罹患癌症与附近工厂排放废气是否有关，如何证明，即是难题。

看到这里，引出的一个问题是，法律如何在做到没有漏网之鱼的同时，避免“滥捕无辜”？

笔者认为，由于环境法益牵涉到人类之永续发展，其属于重大法益，因此立法者有权为了更好地保护此法益，降低入罪门槛。因此，才会有“危险犯”这个概念的出现，允许立法直接推定行为具有危险，而无须证明行为是否实际产生危害结果。

举例来说，就是通过刑法的规定，要求工厂不能未经处理就随意排放废气，必须购买设备对废气进行处理；否则，一旦有违法排放废气的行为（达到一定量），就推定行为有破坏环境法益的危险。

境外的做法

以大陆法系之典范德国法为例，为了保护环境安全，可直接由立法者将污染环境的行为认定为具有典型的“抽象危险”。

以大陆法系之典范德国法为例，《德国刑法典》第324条“污染水体罪”规定，未经许可污染水域或对其品质作不利改变的，处5年以下自由刑或罚金。德国法律强调，为了保护环境安全，可直接由立法者将污染环境的行为认定为具有典型的“抽象危险”（abstract danger） 。也就是说，不待实害发生，甚至无须个案检验是否存在具体危险，一旦实施了污染行为，即可构成犯罪。

有学者认为，水体受到污染是一项实害结果，从而主张其为“结果犯”而非“抽象危险犯”。然而，需要指出的是，结果犯与危险犯并非对立的概念。污染结果的存在，意味着其为结果犯，但同时，由于法律规定无须证明此种污染结果对生态法益或具体的人类生命、身体健康法益造成何种实际危害，意味着其同时也是“抽象危险犯”（offense of abstract danger）。

与泉州仅一海之隔的台湾，近年来亦越发重视对环境的保护。台湾刑法过去对环境污染行为采用“具体危险犯”（offense of concrete danger）的规范模式，必须通过个案逐一证明污染行为、污染结果产生了何种危险，才能构罪。但是，如同前文不断强调的，污染行为与危害后果之间的因果关系往往难以被证明。2013年，台湾发生了日月光盐酸溢流事件，由于依据当时的刑法规定，检察官必须证明日月光公司所过失排放出的含有盐酸之废水致生公共危险，法院才可将其定罪。而由于“致生公共危险”难以证明，案件以二审改判无罪告终。以此案为契机，加上台湾各界日益重视环保，加上《看见台湾》纪录片引发大众热议环境议题，专家学者开始积极推动环境犯罪的相关修正。

就在不久之前，5月29日，经台湾立法院三读通过修法，台湾刑法 第190条之一污染环境媒介罪亦从原本的具体危险犯变更为抽象危险犯。此后，只要证明存在污染行为，无论污染的结果是否会影响到水的用途，更无论是否导致公共危险（例如人类生命、身体、健康之威胁），即可予以刑事处罚。

作者注：“抽象危险犯”与“具体危险犯”的区别在于，就具体危险犯而言，司法者必须通过个案证明该危险结果与行为的因果关联。而抽象危险犯，危险的存在是通过立法直接推定的，只要行为存在，即推定行为具有危险性。

中国未来可能的修法方向

国际上早已普遍认可将污染环境罪规定为抽象危险犯。

回到本次的碳九泄漏事件本身，在中国当前的法律背景下，对此次事件的相关负责人员或许可以通过刑法第136条“危险物品肇事罪”予以问责。但是，根据相关受害村民的说法，从几年前开始，村庄鱼排里的鱼隔三差五就死一批，然后海上就飘起一股味道，有人质疑碳九泄漏的情况在之前早有发生。

假若此次的泄漏事件没有发生，而过去一直存在碳九泄漏的情形，且泄漏的行为并非由于软管老化等管理疏失原因造成的，而是企业的故意行为，只是每次的泄漏数量并未大到使周遭的村民有所感知，则依据现行刑法规定，对此种行为根本无法予以惩治。

然而，我们真的要等污染行为实际造成生态环境被破坏、人员因此中毒乃至死亡的时候，才要对其予以处罚吗？

2016年两高发布的司法解释，将刑法第338条环境污染罪解释为实害犯，使得国家无法将刑罚前置到行为发生实害之前，实际上妨害了“国家刑罚权”的启动，亦不利于对环境法益之保护，因此，笔者认为，有必要废除此司法解释，或重新对刑法第338条罪名进行规范，明确其为抽象危险犯，规定一旦企业实施了污染环境的行为，无须证明行为产生了危害结果，即应对其予以刑事处罚，以更好地保护生态环境。

国际上早已普遍认可将污染环境罪规定为抽象危险犯。然而，笔者在参考大陆地区的学术文献时，却发现大陆地区学者就此问题仍未达成共识，更勿论司法实践者之观点。目前看来，修法尚缺乏学者支持。另有文章指出，在现行法律背景下，要查处某一企业是否存在环境污染的问题，仍要经过市委市政府领导的批准。从国家角度看，其实际上面临著平衡保护环境与发展经济之不同价值的两难困境。也因此，国家并无动力将污染环境罪修改为抽象危险犯，从而降低入罪门槛。

然而，这一修改应是针对刑法中跟环境有关的法条里最基本也最重要的修改，这一点不改的话，意味著整个观念都还停留在旧的阶段。

诚如大陆地区刑法学者张明楷教授所言，保护环境的目的并非单纯为了保护人的生物学意义上的生存，而是为了保护人有尊严的生存。没有环境正义，就没有人性尊严。正因为保护环境对人性尊严的维持具有重要意义，国家才有权力将刑罚前置，在污染环境的行为实际对人类、生态环境产生实际危害之前即对此种行为予以制裁，以防范风险。

（杨鹭，中国大陆法律人士）