评论｜法梦：在“部分香港”实施全国法律，人大常委会有权一锤定音？

12月27日，中国全国人大常委会通过《关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》，批准了一地两检的合作安排，当中最令人难以接受的一句是：“内地派驻西九龙站内地口岸区的机构依照内地法律履行职责，其范围严格限制在内地口岸区之内，不同于香港特别行政区基本法第十八条规定的将全国性法律在整个香港特别行政区实施的情况”。国务院港澳办主任张晓明在说明中亦阐释了这一点。这段文字的关键词是“整个”，人大如此画线，就是画了“整个”与“不是整个”的差别。

如果人大常委会的法理合理，《基本法》第18条中“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施”一句，在法律上实际的意思便是“全国性法律除列于本法附件三者外，不在‘整个’香港特别行政区实施”，有了“整个”的前设，香港的自治权便必然不受《基本法》的保障。

举例而言，《基本法》第14(2)条规定港府维持香港特区的社会治安、第16条赋予香港特别行政区自行处理其行政事务的管理权、第17条规定特区享有立法权、第19条规定法院对所有特区的案件均有审判权等，按人大常委会的法理，也必然存在“整个”及“其他严格限制的范围”这两个差别。换言之，即使某决定违反本来《基本法》中明文规定的高度自治、司法独立、普通法法制等，人大常委会均可通过决定，把决定“稳妥地”适用于“部分”香港。

人大常委会的解释明显是僭建新准则，违反法理要求。连日来，大律师公会及大律师公会戴启思与陈文敏等人的竞选名单均提出同样的质疑。公会称：“这完全漠视及阉割《基本法》第 18(3)条下只有列于附件三的全国性法律方可在特区境内实施的规定”。公会又指：“此宣布等同指‘但凡全国人大常委会所说符合的便是符合’……（是）执行《基本法》的最大倒退，严重冲击‘一国两制’的实施及法治精神。”戴启思等更明言：“由全国人大颁布的《基本法》是一项全国性法律；不但香港政府，所有国家部门亦必须遵守。”

(1)在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。(2)全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。(3)全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。(4)全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。

港府违反宪制责任

《基本法》在第59、66、80条直接授权香港政府、香港立法会及香港法院分别行使特区的行政权、立法权和司法、审判权。而在“一地两检”议题上，控制出入境的权力属香港政府在《基本法》第154(2)条下不容推卸的“宪制责任”（constitutional responsibility）。

此理解和《基本法》所确认的香港普通法原则一致。在《基本法》第8(1)条予以保留，以及经第18(1)、19及84条透过法院实行的普通法法制内，香港司法管辖区的范围，只能根据香港本身的宪法文件判断。香港法院早于1980年代裁定，英国在香港宪法文件框架外作出的行为（不论是否视作国家行为），不能亦不会影响香港法院执行本地宪法文件的法律责任。（注一）同样地，中国在《基本法》框架外做出的决定，原则上亦不应影响香港法院对《基本法》的理解。

而根据久已确立的普通法原则，法律赋予某机构的权力，只能由该明文规定的机构行使。如果该机构放弃权力或将其转授其他人或机构，即属非法。因此，被授予宪制性立法权力的立法机关，不可转让、转移或废除（assign or transfer or abrogate）其立法权力，或声明放弃或放弃（renounce or abdicate）其立法的责任。（注二）

人大常委会今次的决定，凌驾香港的行政和立法机关，超然地剥夺香港政府和立法会的自主行政和立法权，使其无权管理高铁车站范围内的香港，这和一般由立法机关下放（delegate）权力予行政机关的情况绝不可比。因此，香港政府和立法会将来以行政或立法手段，将香港的行政权（包括控制出入境的权力）及司法、审判权转让给内地部门行使，本身均极可能违反《基本法》。

人大决定的法定效力为何？

人大常委会经此决定之后，不但拥有了《基本法》框架以外的对港立法权，亦超越了第158条对《基本法》条文解释的规定，香港法院当然是未闻此说。

在2001年的庄丰源案中，时任原讼庭法官司徒敬裁定，“中国大陆的法律解释方法，只有透过《基本法》第158条提供的机制，才会在香港有法律约束力”，亦即人大常委会除非根据第158条释法，否则任何其他决定，对香港都没有法律效力。此决定在上诉庭中得到肯定（庄丰源诉对入境事务处处长[2000] 3 HKLRD 661），并在随后案件中得到跟随（如Vallejos案）。

在更近期的“郭卓坚诉林郑月娥特首连同行政会议成员[2017] 5 HKC 579”案中，郭卓坚及其他市民就特首会同行政会议接受一地两检安排的《决定》，申请司法复核，指“一地两检”违反《基本法》第18条及20条。当时原讼庭法官周家明则以《决定》未经人大常委会通过，未知其效力为正式解释还是决定，考虑“一地两检”的合宪性属言之尚早为由，拒绝给予司法复核的申请许可。然而，即使周官亦承认，在讨论《基本法》的解释或非解释的决定具有什么法律效力之前，必须先讨论人大常委会对全国性法律作解释时，形式上的规定 （formal requirements）为何。虽然周官并无进一步探讨此问题，但事实上香港法院早已于案例（注三）中明言，即使人大释法的权力是“全面而不受限制”的，但行使该解释权时，还是得符合所有法定程序，譬如作正式解释前必须先咨询基本法委员会。

政府多次把政治问题拨到法律的层面，但在法律上处理不了又拨回政治里去，由非民主的中国立法机构由上而下、绕过香港立法机构而制定配合高铁的法律。这不但对法治、法律制度的破坏甚巨，更是令港人失去对《基本法》的信心。

是次决定恐成“宪法通例”

今次人大常委会全票通过批准的《广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》，从起草至通过基本上皆是黑箱作业，近乎毫无公众参与，所谓“合作”，真不知从何说起。更重要的是，即使在协议期间草拟的条文有违反《基本法》或有与现时香港法例不符的地方，香港行政机关不但不用向港人负责，立法会亦无权置喙。

林郑月娥等官员一直拒绝回应“一地两检”在《基本法》下究竟有何法律依据，但据新闻报导指出，人大会议中多次提到港区人大代表谭惠珠提过的《基本法》第118条和119条有关经济发展的条文。姑勿论此两条条文如何能成为宪法依据令人摸不着头脑，一地两检是否符合《基本法》条文，我们居然要以新闻报导引述的消息来论说，岂不是天大的笑话？

《基本法》下中国政府只有三个干涉香港法律的空间：一是根据《基本法》第159条修法；二是把列入《基本法》附件三的中国法律应用到香港；三是《基本法》第158条释法。然而，此次人大常委会副秘书长李飞却指出，不能简单说《基本法》哪一条是一地两检的法律基础，只强调常委会决定具“最高法律效力，一言九鼎”。如果这次人大圣旨的通道打开了，不止成为行政先例，亦会成为“宪法通例”（constitutional conventions），令之后宪法解释及建构更偏向在《基本法》钻洞。

（法梦，民间法律评论团体，相信法治、人权、公平审讯、人人平等）

注一：注：参见Winfat Enterprise (HK) Co Ltd v Attorney General [1988] 1 HKLR 5 (PC) at 9C-F per Lord Diplock；另参见Winfat Enterprise (HK) Co Ltd v Attorney General [1984] HKLR 32 (CA)。

注二：参见Cobb & Co Ltd v Norman Eggert Kropp [1967] 1 AC 141 (PC) at 157 per Lord Morris；另参见Gould v Brown [1998] 193 CLR 346 at [287] per Kirby J (obiter)。

注三：如参见香港上诉庭于“庄丰源诉入境处处长[2000] 3 HKLRD 661”的决定。