12月27日,中國全國人大常委會通過《關於批准〈內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施「一地兩檢」的合作安排〉的決定》,批准了一地兩檢的合作安排,當中最令人難以接受的一句是:「內地派駐西九龍站內地口岸區的機構依照內地法律履行職責,其範圍嚴格限制在內地口岸區之內,不同於香港特別行政區基本法第十八條規定的將全國性法律在整個香港特別行政區實施的情況」。國務院港澳辦主任張曉明在說明中亦闡釋了這一點。這段文字的關鍵詞是「整個」,人大如此畫線,就是畫了「整個」與「不是整個」的差別。
如果人大常委會的法理合理,《基本法》第18條中「全國性法律除列於本法附件三者外,不在香港特別行政區實施」一句,在法律上實際的意思便是「全國性法律除列於本法附件三者外,不在『整個』香港特別行政區實施」,有了「整個」的前設,香港的自治權便必然不受《基本法》的保障。
舉例而言,《基本法》第14(2)條規定港府維持香港特區的社會治安、第16條賦予香港特別行政區自行處理其行政事務的管理權、第17條規定特區享有立法權、第19條規定法院對所有特區的案件均有審判權等,按人大常委會的法理,也必然存在「整個」及「其他嚴格限制的範圍」這兩個差別。換言之,即使某決定違反本來《基本法》中明文規定的高度自治、司法獨立、普通法法制等,人大常委會均可通過決定,把決定「穩妥地」適用於「部分」香港。
人大常委會的解釋明顯是僭建新準則,違反法理要求。連日來,大律師公會及大律師公會戴啟思與陳文敏等人的競選名單均提出同樣的質疑。公會稱:「這完全漠視及閹割《基本法》第 18(3)條下只有列於附件三的全國性法律方可在特區境內實施的規定」。公會又指:「此宣布等同指『但凡全國人大常委會所說符合的便是符合』……(是)執行《基本法》的最大倒退,嚴重衝擊『一國兩制』的實施及法治精神。」戴啟思等更明言:「由全國人大頒布的《基本法》是一項全國性法律;不但香港政府,所有國家部門亦必須遵守。」
港府違反憲制責任
《基本法》在第59、66、80條直接授權香港政府、香港立法會及香港法院分別行使特區的行政權、立法權和司法、審判權。而在「一地兩檢」議題上,控制出入境的權力屬香港政府在《基本法》第154(2)條下不容推卸的「憲制責任」(constitutional responsibility)。
此理解和《基本法》所確認的香港普通法原則一致。在《基本法》第8(1)條予以保留,以及經第18(1)、19及84條透過法院實行的普通法法制內,香港司法管轄區的範圍,只能根據香港本身的憲法文件判斷。香港法院早於1980年代裁定,英國在香港憲法文件框架外作出的行為(不論是否視作國家行為),不能亦不會影響香港法院執行本地憲法文件的法律責任。(註一)同樣地,中國在《基本法》框架外做出的決定,原則上亦不應影響香港法院對《基本法》的理解。
而根據久已確立的普通法原則,法律賦予某機構的權力,只能由該明文規定的機構行使。如果該機構放棄權力或將其轉授其他人或機構,即屬非法。因此,被授予憲制性立法權力的立法機關,不可轉讓、轉移或廢除(assign or transfer or abrogate)其立法權力,或聲明放棄或放棄(renounce or abdicate)其立法的責任。(註二)
人大常委會今次的決定,凌駕香港的行政和立法機關,超然地剝奪香港政府和立法會的自主行政和立法權,使其無權管理高鐵車站範圍內的香港,這和一般由立法機關下放(delegate)權力予行政機關的情況絕不可比。因此,香港政府和立法會將來以行政或立法手段,將香港的行政權(包括控制出入境的權力)及司法、審判權轉讓給內地部門行使,本身均極可能違反《基本法》。
人大決定的法定效力為何?
人大常委會經此決定之後,不但擁有了《基本法》框架以外的對港立法權,亦超越了第158條對《基本法》條文解釋的規定,香港法院當然是未聞此說。
在2001年的莊豐源案中,時任原訟庭法官司徒敬裁定,「中國大陸的法律解釋方法,只有透過《基本法》第158條提供的機制,才會在香港有法律約束力」,亦即人大常委會除非根據第158條釋法,否則任何其他決定,對香港都沒有法律效力。此決定在上訴庭中得到肯定(莊豐源訴對入境事務處處長[2000] 3 HKLRD 661),並在隨後案件中得到跟隨(如Vallejos案)。
在更近期的「郭卓堅訴林鄭月娥特首連同行政會議成員[2017] 5 HKC 579」案中,郭卓堅及其他市民就特首會同行政會議接受一地兩檢安排的《決定》,申請司法覆核,指「一地兩檢」違反《基本法》第18條及20條。當時原訟庭法官周家明則以《決定》未經人大常委會通過,未知其效力為正式解釋還是決定,考慮「一地兩檢」的合憲性屬言之尚早為由,拒絕給予司法覆核的申請許可。然而,即使周官亦承認,在討論《基本法》的解釋或非解釋的決定具有什麼法律效力之前,必須先討論人大常委會對全國性法律作解釋時,形式上的規定 (formal requirements)為何。雖然周官並無進一步探討此問題,但事實上香港法院早已於案例(註三)中明言,即使人大釋法的權力是「全面而不受限制」的,但行使該解釋權時,還是得符合所有法定程序,譬如作正式解釋前必須先諮詢基本法委員會。
政府多次把政治問題撥到法律的層面,但在法律上處理不了又撥回政治裏去,由非民主的中國立法機構由上而下、繞過香港立法機構而制定配合高鐵的法律。這不但對法治、法律制度的破壞甚巨,更是令港人失去對《基本法》的信心。
是次決定恐成「憲法通例」
今次人大常委會全票通過批准的《廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施「一地兩檢」的合作安排》,從起草至通過基本上皆是黑箱作業,近乎毫無公眾參與,所謂「合作」,真不知從何說起。更重要的是,即使在協議期間草擬的條文有違反《基本法》或有與現時香港法例不符的地方,香港行政機關不但不用向港人負責,立法會亦無權置喙。
林鄭月娥等官員一直拒絕回應「一地兩檢」在《基本法》下究竟有何法律依據,但據新聞報導指出,人大會議中多次提到港區人大代表譚惠珠提過的《基本法》第118條和119條有關經濟發展的條文。姑勿論此兩條條文如何能成為憲法依據令人摸不着頭腦,一地兩檢是否符合《基本法》條文,我們居然要以新聞報導引述的消息來論說,豈不是天大的笑話?
《基本法》下中國政府只有三個干涉香港法律的空間:一是根據《基本法》第159條修法;二是把列入《基本法》附件三的中國法律應用到香港;三是《基本法》第158條釋法。然而,此次人大常委會副秘書長李飛卻指出,不能簡單說《基本法》哪一條是一地兩檢的法律基礎,只強調常委會決定具「最高法律效力,一言九鼎」。如果這次人大聖旨的通道打開了,不止成為行政先例,亦會成為「憲法通例」(constitutional conventions),令之後憲法解釋及建構更偏向在《基本法》鑽洞。
(法夢,民間法律評論團體,相信法治、人權、公平審訊、人人平等)
註一:註:參見Winfat Enterprise (HK) Co Ltd v Attorney General [1988] 1 HKLR 5 (PC) at 9C-F per Lord Diplock;另參見Winfat Enterprise (HK) Co Ltd v Attorney General [1984] HKLR 32 (CA)。
註二:參見Cobb & Co Ltd v Norman Eggert Kropp [1967] 1 AC 141 (PC) at 157 per Lord Morris;另參見Gould v Brown [1998] 193 CLR 346 at [287] per Kirby J (obiter)。
註三:如參見香港上訴庭於「莊豐源訴入境處處長[2000] 3 HKLRD 661」的決定。
《基本法》的條文是保障公民自由一如中國憲法。香港人的不幸一則在回歸時根本是被轉賣的角色,二則想像力太差,估不到中國政府可以低裝成這樣。
奇怪了!我一直接收到的訊息是「一地兩檢」斷正,違反《基本法》,而不是「法律沒說不能做的就可以做」。不然,為什麼選擇繞過《基本法》而不是釋法?當然是怎麼解釋都做不到「移的就矢」的效果,只能架出人大釋法權這柄尚方寶劍。大律師公會的意思是就算人大釋法權也必須在法理框架內才能行使,不能橫空出世作出《基本法》框架外的解釋或決定。
所以,ivano君「一地兩檢」不違法的說法很奇怪。而此刻最大的問題還不是人大釋法,是人大常委會做了個不倫不類的舉動,根本連釋法都不是。如果咁都得,仲有咩係唔得架?
@ivanos 人大常委會今次不曾正式諮詢基本法委員會
「政策推行只要確認是否違法即可,不是只能做法律有規定可以做的事,而是法律沒說不能做的就可以做。」?要不要看看李飛2010年時是怎麼說的:
「針對香港公社連聲稱「《基本法》沒有規定不准『公投』,即是可以進行」的謬論,全國人大常委會法制工作委員會副主任李飛今日在北京表示,這說法是對法理常識的誤解。他稱,民事法是法律沒有禁止就不違法,但在公法上,法律沒有授權的即不允許。 ...」
http://paper.wenweipo.com/2010/03/11/YO1003110002.htm
@ivanos 事實上因為人大掌握釋法權,且釋法權是無限的,那麼在你看來,政府如何過分的舉動,都沒有「違法」了。
這看似合理,實際上與「胖虎欺負大雄時選擇中立」別無二致。人大掌握任意的釋法權,你說它沒有違法當然沒有問題,但這般言語有助於解決問題嗎?絲毫不,只是在逃避問題罷了。
問題關鍵在於158條中的人大常委會對於基本法有解釋權。依照條文,只要「諮詢」了基本法委員會,人大常委會可以主動、無其他限制條件地、對基本法做任何解釋。所以對18條的解釋也是合基本法的。至於大律師公會要求要一地兩檢要提出基礎及理據,問題在於為何有這必要? 政策推行只要確認是否違法即可,不是只能做法律有規定可以做的事,而是法律沒說不能做的就可以做。我個人是反對一地兩檢的,但要論法、論法治,那麼沒辦法,一地兩檢沒有違法也沒有違反法治。真要怪只能怪基本法訂成這樣。在現時的情況,這可能是香港人的不幸。
情況一如,如果今天還能讓習近平掌握如毛一樣的絕對權力,中國人就白活了。
如果這樣也能讓它過關,香港人就白活了。