评论｜戴耀廷：中港法律解释与法治观念，何以争拗不断？

按香港过去一直实行的普通法制度及根本的法治精神，立法机关制定法律后，会交由行政机关执行。若在执行法律时出现争拗，或是因行政部门的行为违反了法律，或相关的法律与宪法有冲突，都会由独立的法院在诉讼中解释相关的法律或宪法条文，并依这解释裁决法律争议。

然而，中国所实行的法律制度，在司法解释之上还有立法解释。人大常委会虽是立法机关，但按《中华人民共和国宪法》第六十七条四款，其享有法律的解释权。关乎香港享有高度自治的《基本法》，也就是香港的宪制性法律，在中国宪制下是宪法下的第二级法律，人大常委会是享有解释权的。因两个法制对《基本法》解释权的安排有不同看法，在起草《基本法》时曾引起不小的争议。

为了平衡两地法制的差异，《基本法》第158条虽确认了《基本法》的解释权属于人大常委会，也同时授权香港法院在审理案件时自行解释《基本法》内关于香港特区自治范围内的条款。香港法院若在审理案件时，如需要解释《基本法》关于中央人民政府管理的事务，或中央和香港特区关系的条款，而该条款的解释影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特区的终审法院提请人大常委会对有关条款作出解释。按《基本法》起草时的共识，只当由终审法院主动提请，人大常委会才会解释《基本法》，而人大常委会是不会主动去解释《基本法》的。

但也因两个法制和法律传统的差异，回归以来，每次人大常委会行使《基本法》赋予的权力解释《基本法》的条文（下称“释法”），必会惹来一番争拗。两名香港特区立法会前议员梁颂恒和游蕙祯，当选后在立法会宣读就职誓言时，披上了“香港不是中国”的横幅，被指宣扬港独及用了辱华的言语，导致人大常委会就《基本法》第104条作出法律解释。这是人大常委会第五次释法，一如以往，又再次引发有关释法的争议。

本文试从法律解释的概念出发，及法治对法律解释的要求，分析第五次释法的宪政意义。

要分析释法对法治的影响，要先搞清楚法律解释的概念。中、港两地的法制及法律传统，对什么是法律解释，有不同的理解。

普通法下的法律解释

香港特区终审法院在《庄丰源案》阐释了普通法对法律解释的理解。在普通法中，解释是诠释法律文本所用的字句，以确定这些字句所表达的立法原意，并非要确定立法者的原意。因此法院在解释法律时，不会猜度立法者在立法时的想法是什么。

香港法院不会把有关条款的字句独立考虑，而会参照条款的背景及目的。这是一种客观的探究过程。法院必须避免只从字面上的意义，或从技术层面，或狭义的角度，或以生搬硬套的处理方法诠释文字的含义，但也不能赋予文本所不能包含的意思。

对香港法院来说，只有法例的文本才是法律。但有助于了解《基本法》或《基本法》某些条款的背景或目的的外来资料，一般均可用来协助解释《基本法》。不过，一般来说，与解释《基本法》相关的外来资料是制定前资料，即制定《基本法》之前或同时期存在的资料。

香港法院参照了有关条款的背景及目的来诠释文本字句，一旦断定文本字句确是含义清晰后，便须落实这些字句的清晰含义。法院不会基于任何外来资料而偏离这些字句的清晰含义，赋予其所不能包含的意思。法律条文以外的一些外在资料，一般而言，普通法的处理方法是不会把它们先收入考虑之列，然后再衡量资料的分量，尤其是法律制定后才有的资料。

香港法院采纳此对法律解释的理解，是源自其对法治的理解。终审法院认为“法律应是明确的，又应为市民所能确定的。”这其实是法治最根本的要求。受法律规管的人，是有权知道那些法律的具体要求是什么，好让自己不会误触法网。由于一般市民能看到的，只是相关的法律条文，而绝大部分的外在资料，都未必是市民透过合理的途径可读到的。因此，具官方权力对法律条文作最终解释的机构，如在解释法律条文时能引用市民难以读到的外在资料，市民就没办法确定他们所能读到的法律文本的意思，即最终会被采纳为法律的正式意思；因解释机构可引用这些外在资料，得出一些与文本字句的清晰含义不同的意思。那是不符“有法必依”的法治要求的。

中国的法律解释

相较来说，中国法律对法律解释的理解寛松得多。《中华人民共和国立法法》第四十五条规定，人大常委会在两种情况下可解释法律条文。

第一种情况是，法律的规定需要进一步明确具体含义。这与普通法对法律解释的理解相近，但并不排除考虑立法者的原意，和参考法律条文以外的外在资料。但实际上，人大常委会在第一次释法时，就明言是引用立法原意及参考了《基本法》制定后才出现的文件来解释相关的《基本法》条文。

回归之后，港人在内地所生的子女是否享有香港的居留权出现争议，香港特区行政机关向立法会提出法律修订，大幅限制了内地子女的居留权，导致内地子女的父母在香港兴讼，挑战这些修订是否符合《基本法》的规定。终审法院依普通法的解释原则解释了《基本法》的相关条文，裁定这些法律修订违反了《基本法》的规定，香港特区政府因而没权把内地子女驱逐离境。

时任的行政长官董建华因这裁决会为香港特区带来沉重人口压力，鼓动港人务实的情绪，取得民意及立法会支持，以终审法院的解释不符合《基本法》的立法原意为由，透过中国国务院提请人大常委会重新解释《基本法》有关居留权的条文。其实《基本法》并没有任何条文赋予行政长官此项权力，但人大常委会接受这提请，先确认了行政长官是有权作出这提请，并重新解释相关的《基本法》条文，实质上推翻了终审法院的裁决，回复了对内地子女居留权的严格限制。这是人大常委会第一次对香港释法。

在解释《基本法》的相关条文时，人大常委会援引了立法原意，而这立法原意是“体现”在一份在《基本法》制定后在出现的文件，就是由香港特区筹备委员会通过的一份文件。就这点，人大常委会的法律解释与香港法院是有冲突的。

第二种情况是，法律制定后出现了新的情况，需要明确适用法律依据。这种理解把法律解释的概念拉到极限，容让解释法律的机构可以在新的情况（原先制定时未有的情况），为法律条文加添一些新的意思。这也就是说，法律条文可能被赋予文本所不能包含的意思。从普通法的角度，这已超出了法律解释的范畴。这可能就是第二次释法的情况：

在2003年，50万人上街反对23条立法及董建华政府施政不济，之后要求普选的诉求大增，期望应按《基本法》的规定，在2007年后，行政长官及全体立法会议员都要由普选产生。《基本法》附件一及附件二规定要在2007年后修改行政长官及立法会的产生办法，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并得到人大常委会批准或向其备案三个步骤。人大常委会在2004年主动释法相关条文，规定了若要修改两个选举办法，额外加了“要由行政长官向人大常委会提出报告是否需要修改”，及“人大常委会确定”这两个步骤，才回到原先的三个步骤。在这次释法，人大常委会甚至没有引用立法原意或任何外在资料。

在之后三次政改，人大常委会都是基于那新加的步骤，在确定行政长官交的报告时就《基本法》的相关条文作出解释，包括了引发79天占领的“8．31决定”，赋予这些条文一些新的意思。这些新的意思是难以从文本本身，即使考虑制定时一切可以有的资料，可以推论出能包含的意思。

从中国法制看，即使赋予法律文本一些新的意思，仍是法律解释，但法律解释与法律修改之间的界线就变得非常模糊了。这是香港普通法难以明白或接受的。两地的法律传统有所冲突，这也是为何人大常委会每次释法，差不多必会造成中、港法律纷争的根本原因。

第五次释法解释宣誓

从这两地对法律解释去看第五次释法，或许可以更清楚争拗的焦点所在。《基本法》第104条规定，立法会议员在就职时必须依法宣誓拥护《基本法》及效忠香港特区。虽然《基本法》第104条只是关乎立法会议员在就职时的宣誓事宜，但释法把相关的解释延伸至适用于参选的法定要求和条件。

释法解释“就职时必须依法宣誓”得包含以下含义：

一、宣誓人必须真诚、庄重地进行宣誓，必须准确、完整、庄重地宣读包括“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”内容的法定誓言。

二、宣誓人故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚、不庄重的方式宣誓，属于拒绝宣誓，所作宣誓无效，宣誓人即丧失就任该条所列相应公职的资格。

三、宣誓必须在法律规定的监誓人面前进行。监誓人负有确保宣誓合法进行的责任，对符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓，应确定为有效宣誓，反之应确定为无效宣誓，并不得重新安排宣誓。

这次释法，又是人大常委会因应《基本法》制定后出现的新情况，而赋予《基本法》第104条新的意思。人大常委会就此释法而作的《说明》，已可清楚看到那新的情况是什么。在《说明》中，人大常委会指出近年香港社会有些人公开宣扬“港独”，“港独”的本质是分裂国家，“港独”言行严重违反“一国两制”方针政策、国家宪法、《基本法》和香港特区有关法律的规定，严重损害国家的统一、领土完整和国家安全，并且对香港的长期繁荣稳定造成严重影响。《说明》指出，在第六届立法会议员宣誓时，“个别候任议员在宣誓过程中破坏庄严的宣誓仪式，呼喊与宣誓无关的口号，不按法定誓言宣誓”，无论在形式上还是在内容上，都违反依法宣誓的要求，严重挑战“一国两制”的原则底线和香港《基本法》的规定，故人大常委会才作出这释法。

是修改法律还是解释法律？

从两地法律传统本身去看，它们各自对法律解释的理解，必然是对的。但有没有一些较客观的准则，可以判断哪一种法律解释的理解是较为恰当的？“法治”是一个可以采用的准则，但什么是法治，两地的法律传统亦有不同理解。或许我们要问，透过法律去管治的最重要目的是什么？这也可分为形式与实质两个层面。

先从形式的层面看，若制定法律是希望受法律规管的人可以因应法律的规定，预先规划行为以防止自己会误触法网或能按法律的规定作出具法律效力的行为，那么法律解释的界线就应较明确而不能那么宽松了，因一般人在合理的情况下能掌握得到法律条文以外的其他资料的。故此，香港普通法对法律解释的理解是更符合此法治的目的。但若以法管治是要确保当权者有足够法律权力去处理不同及不断变化的处境，那么中国对法律解释的理解是更配合的。

法治的真义究竟是赋予当权者“有法可依”，还是公民“有法可依”呢？若是前者，那么中国的法律理解就合理。反之，若是后者，香港普通法的解释才合理。

还有，若是要透过法律解释去赋予法律条文进一步的意思，应采用什么程序呢？

这套程序是否应合一些起码的程序要求（如让受影响的人可起码有机会表达他们的想法）？由于香港普通法是透过司法程序去解释法律条文，以赋予更明确的意思，而这程序是公开及能够让受影响的人有充份机会提出他们的观点，故香港普通法对法律解释的理解是更符合此要求的。反观人大常委会解释法律的整个过程，既不透明，亦不会有机会让受影响的人提出他们的想法。

若出现了新的情况而需要新的法律授权，修改法律赋予执法者新的权力是更符合法治的，因修改法律的程序应符合程序公义的要求。当然，如果法治的要求并不包括一些程序公义的要求，凡是按法律规定而作出的决定都必是合乎法律的，那么中国对法律解释的理解就可以接受了。

从实质层面看，两地对法律解释理解的冲突就更明显。其实要求制定法律须符合程序公义的要求，那已某程度上是一个实质的考虑点了。这些程序公义的要求，既是要限制政府的权力，也是要保障公民的基本权利。

法治的要求是要透过法律去制约权力，那怎样的法律解释理解是更相符呢？由不直接涉及制定相关法律规定的机构，如独立的法院去解释法律，那就能避免立法者或执法者可以任意为法律条文赋予他们需要的意思，法律权力才能有效地受法律本身制约。按此理解，香港普通法由法院去解释法律，便更符合法治这限权的目的了。

但若法治的目的是要确保执政者有足够权力维持社会秩序甚至政权稳定，以法律去制约法律权力，就变得多余或不是那么需要了。在此目的下，中国对法律解释的理解反更适合，因那能更有效率地因应最新的社会情况，快速地作出回应，以保障社会稳定和国家安全。

若法治的要求是要透过法律去保障公民的基本权利，那怎样的法律解释的理解是更相符的呢？按着人权保障的原则，若法律要限制一项人权，相关的法律条文必须是市民所能够充分理解的，其内容亦必须以充分明确的方式表述，使市民能够约束自己的行为。那么香港普通法对法律解释的理解应是需要的，反之若保障基本人权不是法治的优先目的，中国对法律解释的理解就有其本身的道理了。

（戴耀廷，香港大学法律学院副教授）

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