【编者按】中国人大关于《港区维护国家安全法》的决定草案表决在即（本周四进行表决），路透社于昨日的报导披露，香港的外籍法官今后有可能被排除在国安案件的审理之外，而中国国安部或公安部也将有机会参与香港国家安全机构的设立。此外，据报道草案中原先提到的“禁止危害国家安全的行为”，也在昨日人大的审议后修订为“禁止危害国家安全的行为和活动”，分析认为这将拓宽法律限定的主体范围，从而扩大至组织、团体或机构。
虽然《港区国安法》由人大常委会立法之后，会以基本法附件3的形式在香港公布实施，但这一过程究竟与现有的法律规定有无冲突、是否能在基本法及中国宪法中找到清晰的法律依据，仍是具有争议的问题。陈文敏教授从基本法和宪法的具体条例入手，提出人大决定草案并不符合基本法的五点理由。本文原刊于《明报》，端传媒获作者授权转载。现标题为端传媒重拟，《明报》原标题为“人大决议草案是否符合基本法？”。
人大决议草案中，授权人大常委会为香港制定《港区维护国家安全法》，这决议草案是否符合《基本法》？或许有人会说，这个问题实在太愚蠢了！可能吧，但如果国家仍然坚持法治，如果人大仍然要守法，不能凌驾法律，那人大决议亦不能违反基本法，这便是一个严肃的法治问题。
从法理而言，最少有5个理由指出人大决议草案并不符合基本法。
基本法第23条明确指出“自行立法”
第一，基本法第23条明确指出，就该条所指的涉及国家安全的法例由香港“自行立法”。“自行立法”的意思明显是由香港特区根据普通法的传统和我们的立法程序进行立法，理由是香港和内地有完全不同的法制、价值和法治观念，当涉及这类高度政治性和敏感性，并触及人身自由和刑事责任的法律时，基本法的原意是让特区自行制定这些法律。涉及国家安全的法律从来都是非常敏感的，“自行立法”的目的正是要保障香港普通法的完整性。在草拟这一条法律的时候，香港人特别关注国内对国家安全那种空泛的观念，不少人对当年的反革命罪记忆犹新，魏京生便是因为发表渴求民主的言论而被判反革命罪成，并判处15年监禁。
第23条对“自行立法”的规定便是在这样的背景下产生。有人说，人大常委会立法并不等于香港不需要再为基本法第23条立法，但如果中央可以同时立法，“自行立法”还有什么意义？这就好比家长给小孩子10元由他决定买什么糖果，家长之后拿走4元给他买巧克力，然后告诉孩子这没有违反当初给他自行决定的原则！香港仍然有责任为第23条立法，但并不足以支持中央可以为香港立法。
第18条“普遍性权力”不应包含23条
第二，有人说自行立法和将全国性法律在香港实施并无冲突，但这是明显违反一般的立法解释原则。第18条是一条普遍性法律，容许人大常委会透过附件三将一些全国性法律适用于香港，第23条则是一条具体的法律，指明在第23条范围内的法律由香港自行立法。普遍解释法律的原则是具体的条文优于普遍性的条文，于是，第18条这种普遍性的权力，便不应包含第23条具体所指的范围内的法律条文，否则第23条便变为多此一举。
再者，在第18条，附件三只适用于全国性法律，有人说全国性法律意指由人大或人大常委会通过的所有法律，有别于由地区省市通过的法律。这个解释在一般情况下可能合适，但在第18条便明显不适用。第18条规定附件三内的全国性法律必须涉及国防、外交和其他自治范围外的法律，这类法律根本不是省市地区有权制定的，故此全国性法律不能取决于由什么机构作出，而是指法律的性质是适用于全国。
基本法赋予香港立法机关立法权，第23条规定在该条范围内的法律由香港自行立法，第18条则规定在国防、外交及香港自治范围以外的法律可以由中央透过附件三在香港适用，这几条综合起来的目的，明显是中央在“国防、外交及香港自治范围以外”的事情才会为香港立法，而不会在这些范围以外为香港立法；即使适用于香港的法律，也需要是全国性适用的法律，目的也是为保障和维护香港与内地有截然不同的法律制度，中央政府不会为香港立法。
有人说，《驻军法》不是为香港特别制定的法律的先例吗？驻军法的对象是在香港驻守的解放军，这条例规范解放军在香港的责任，而不是一条应用于香港普遍市民的条例。人大常委会这次立法，却是针对香港人的权利和自由，而这正正是基本法所要保障的。
宪法第31、62条没赋权人大不理基本法
第三，人大决议草案指其法律基础源于《中国宪法》第31条，第62条第2、14及16项。第31条是设立特区的法律依据，基本法第11条便明确指出，特区的制度、对自由权利的保障、立法和司法制度等均以基本法为依据。这一条同样适用于人大，人大的决定不能违反基本法的规定。宪法第62条第2项指人大有“监督宪法的实施”的权力，第14项指人大有“决定特别行政区的设立及其制度”的权力，第16项则指人大可行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。
这几条普遍性的条文，均没有赋予人大可以不理会基本法的规定的权力。人大当然有权修改基本法，删除第23条对“自行立法”的规定和赋予人大常委会为香港直接立法的权力，但这便涉及修改基本法，修改要跟从一定的程序，不能以决定来修改法律。
法院角色令人担心
第四，有人指人大常委会的立法范围并非完全与第23条重叠，但这更加令人担忧。人大决议草案中，授权人大常委会的立法范围包括“分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动等严重危害国家安全的行为以及外国和境外势力干预香港特别行政区事务的活动”。这些范围相当空泛，影响及至金融、经济和网络通讯，更可以涵盖宗教或非政府组织与外国宗教团体和非政府组织的联系和合作，甚至大学和外国团体的合作。
国家安全和公民权利的界线可以变得很模糊，如果人大常委会通过的法律抵触基本法内对人权的保障的时候，这将如何处理？香港的法院是否可以宣布人大常委会的法律因为违反基本法内对人权的保障而予以撤销？
更令人担心的是法院的角色。根据第18条，附件三的法律必须涉及国防、外交和香港自治范围以外的法律，而根据第19条，这些问题正是香港法院审核权的范围以外，除非人大常委会的立法明确赋予香港法院审核权，否则香港法院可能根本没有管辖权去处理这些案件。
即使香港法院有审核权，香港法院将如何演绎这条全国性法律？国内草拟法律和演绎法律的方法和普通法的原则均大相迳庭，国内对法律的演绎，基本上以政治考虑凌驾法律条文，从人大常委会将基本法内就职宣誓的要求变为参选的资格，或中联办对第22条内地政府的部门的解释，均可以看到内地对解释法律的取态。
我绝对相信香港的法院不会采纳内地那一套来解释或执行《港区维护国家安全法》，但这便出现另一个问题：若香港法院的解释并不符合人大常委会的意思，例如法院将相关的罪行的范围缩窄以保障人权，或认为有些控罪违反《人权法案》或基本法内对人权的保障时，人大常委会是会拍手称赞，还是横加干预？
在过去，中央政府已不止一次批评香港法院的判决，原讼法院就《紧急法》的判决便惹来中央政府严厉的批评。如果法院的判决有违人大常委会所认为的立法原意，人大常委会是否可以横加干预？再者，作为一条全国性法律，人大常委会有解释该法律的权力，这种解释对香港法院是否有约束力仍是一个疑问，但实际上香港法院能够漠视人大常委会的解释吗？
在特区设国安机构 如何符合基本法？
第五，人大决议草案中，更容许中央人民政府维护国家安全的有关机构，可以在特区设立机构，依法履行维护国家安全的相关职责。这是一个什么机构？这个国家机关的在港机构，恐怕也不是第22条所指的中央政府的所属部门，不受第22条的管制。这些国家机关有什么权力？受到什么监管？是否可以在香港行使调查权、拘捕权、审问权？国内的国家安全部有非常广泛的权力，行事亦没有什么透明度，容许国家机关在香港进行执法的活动，又如何符合基本法的规定？
压迫手段只会愈来愈高压
在短短几星期内，先后有中联办高调声称它不是一个一般意义上的“中央人民政府所属部门”，同时肩负监督基本法实施的权力，然后教育局以政治理由向考评局施压，取消中学文凭试历史科的一条试题，继而通讯事务管理局裁决《头条新闻》违反广播事务守则，跟着是中央政府决定为香港直接立法，这一连串的举动，又怎不令人怀疑，香港还有多少高度自治可言？
有人认为，如果当日通过第23条立法，便不会弄致今天的局面，我恐怕这只是一厢情愿的说法。引致今天的局面有多种不同的原因，温家宝早年已嘱咐特区要处理好香港的深层次矛盾，特区政府置之不理，反而到处挑起事端，加剧香港的内部矛盾。现任政府则刚愎自用，漠视民意，多次错过解决社会矛盾的契机，再加上外围中美的贸易摩擦和政治角力，才会形成今天的局面。即使当年通过第23条立法，最近两任特区政府处理香港问题的拙劣手法，现时这些矛盾和冲突还是无可避免。对不少香港人而言，香港目前的问题主要还是一个社会秩序和治安的问题，和国家安全沾不上关系。
对中央而言，它总是相信这一切都是出于外国势力的策划和阴谋，要将问题提升至国家安全的层面，甚至不惜采取彻底破坏一国两制的处理方法，而不是向历任特区政府问责。中央的决定，有多少出于一些人的危言耸听、推波助澜，恐怕只能由历史判断。权力在于中央，人大常委会通过立法之后，问题便可以解决吗？随之而来会是一连串的检控、打压和箝制，务求令香港变为一个不懂思考、不敢质疑权势、唯唯诺诺的顺民社会。
中央政府心目中的一国两制，恐怕只是一个国家两种经济制度，不要有什么公民社会，更不要有什么独立思考或核心价值，更千万不能质疑权贵。这一役后，香港的公共空间只会愈趋狭窄，事事讲求政治正确，高度自治亦只会是名存实亡。历史给我们的教训是压迫的手段只会愈来愈高压，而不会愈来愈开明，这是一国两制的哀歌。
（陈文敏，香港大学法律学院公法讲座教授）