評論｜何韻詩LiveShow遭阻：流行樂跟政治沒關係？香港法律管制噪音與文化權利之間

正值台灣原住民族歌手巴奈獲得金曲獎最佳台語專輯獎，在頒獎禮致詞時提醒台灣人「不要以為，流行音樂跟政治是沒有關係的」之際，香港近年基於政治原因被建制封殺的歌手藝人，基本上都已經絕跡於政府管理的表演場地。

上星期日（6月30日）何韻詩在上環已歇業的見山書店舉辦網上音樂會，即使地點是私人處所，期間仍遭大批警員到場，以收到噪音投訴為由，在書店外拉起封鎖線，並登記在場所有涉嫌製造噪音者的身份證資料。據網上傳媒報導，一名指揮官稱現場是寧靜的環境，只要有一點聲音「漏出嚟」，有人就此作出投訴，則無論聲量大小都算是噪音。

製造噪音乃刑事罪行，按警方上述說法，豈非任何人只要主觀地認為歌手製造「噪音」，無論其主觀判斷是出於惡意、偏見還是只是品味差異，警方就有理由「嚴正執法」，遭投訴的歌手甚至毫無例外必須負上刑事責任？

事實上，當局以製造噪音罪打擊控告被認為是支持「反送中運動」的街頭歌手、以至在街站演講的政治人物，早有例子。雖然這些檢控大多以被告獲裁定無罪告終，但審訊的焦點往往只是質疑證人的可信性，控罪的本質——尤其是法律上何謂「噪音」——甚少被觸及，以致法庭案例所能提供的指引甚為模糊，執法部門對此所能行使的行政酌情權也隨之變相擴充。

構成「噪音」與否視乎投訴者主觀感受？

真正的法律測試，必然是基於客觀的合理性標準。

翻查香港法例第400章 《噪音管制條例》（下稱「《條例》」），其第4條規定任何人於公眾假日的任何時間，在住用處所或公眾地方發出或促使發出噪音，而該噪音對任何人而言是其煩擾的根源，即屬犯罪，最高可處第3級（即港幣一萬元）罰款。第5(1)(a)條則更具體地禁止任何人於任何時間，在住用處所或公眾地方因奏玩任何樂器或使用其他擴音裝置而發出噪音，而該噪音對任何人而言是其煩擾的根源，違者同樣最高可處港幣一萬元罰款。

就違反《條例》第5條控罪而言，高等法院原訟法庭法官馮驊曾在《香港特別行政區訴鄭大麒》一案中[註1]語帶贊同地覆述原審裁判官所總結的原則：
「(1) [控方須證明]噪音是否由上訴人造成或引致，以致對證人構成煩擾；

(2) 關鍵在於噪音是否構成煩擾，不論是何等聲量；

(3) 毋須有噪音分貝級別的科學性質證供；

(4) [控方]毋須證明除控方證人以外有其他人感到煩擾，或為何沒有其他人作出相同的投訴或舉報。」

首三點法律上無可置疑，並且獲更早的判例《香港特別行政區訴Woo Carrie》案[註2]支持。在《Woo Carrie案》中，時任高等法院原訟法庭暫委法官韋毅志強調，《條例》第5條須考慮的核心問題是，上訴人透過音樂和叫喊發出的噪音是否對控方證人造成了煩擾，法庭毋須考慮如分貝水平等的科學證據；只要客觀上造成了煩擾，無論聲音的實際水平如何，法律上已經構成「噪音」[3]。

另一方面，《鄭大麒案》提到的第四點則有機會引起混淆。表面看來，該說法似乎將焦點放了在投訴人的主觀感受上，甚至可能被視作暗示只要有一個投訴人主觀上感到煩擾，有關罪行即告完成。必須指出，此法律理解與《Woo Carrie案》顯然不符。韋官在該案中其實是在闡述《條例》第2條對「煩擾」一詞的法定定義：「煩擾 (annoyance)指合理的人不會容忍的煩擾」[4]。由此可見，真正的法律測試，必然是基於客觀的合理性標準。

法律鼓勵「合理容忍」，而非「吹毛求疵」

難以單憑個別投訴的出現一錘定音。

正因如此，在《香港特別行政區訴陳愛珍》一案[5]中，高等法院原訟法庭法官湯寶臣裁定，除非「有關的煩擾屬合理的人不會容忍的情況」，否則控罪不會成立。就此，法庭須應用「客觀」標準[6]，「針對案中證據以普通常識的角度去作評估」[7]。湯官尤其指出，如果法庭「認為[作出投訴的人]的投訴屬吹毛求疵的話」，則「當然應判控罪不成立」[8]。高等法院原訟法庭在其他有關「噪音」的案件行使刑事上訴管轄權時，向來是應用同一客觀的合理性標準，證人的主觀感受，充其量只是協助法庭推論客觀事實的其中一項考慮（而非決定性）因素[9]。

無論如何，就如何正確演繹「煩擾」及「合理...容忍」等控罪元素，其實終審法院早有權威定論。在《噪音管制監督訴Step In Ltd》一案[10]中，曾任澳洲聯邦首席法官的終審法院海外非常任法官布仁立爵士認為，考慮到「煩擾」的定義（即「合理的人不會容忍的煩擾」），《條例》的規定應「被解釋為局限於消減對合理的人而言會是煩擾的噪音」。「容忍」此概念可顧及眾多考慮因素，包括聽者聽力的敏銳度，及有關地點的位置及性質等。「因此，對於只有聽力異常敏銳的人才聽得見的噪音來說，在決定何謂合理容忍時，亦必須考慮到事實上大多數人聽不見該噪音。就那些對敏感度正常的人來說不會是煩擾的噪音而言，異常敏感的人對該等噪音不表容忍，可能屬於不合理」；又或「在護老院或護養院不能容忍的噪音級別，在工廠反而可能合理地可以容忍。」[11]

如此理解之下，馮官在《鄭大麒案》中提到只要有一人就噪音作出投訴，已足以證明違反《條例》，表達的意思其實無非是：噪音的合理或不合理性大多時候不言而喻，所以在個別投訴人聲稱主觀上感到煩擾的證供之外，再進一步考慮其他用以佐證的環境證據，有時並無實質意義。然則在某個特定場景下發出聲音是否合理，最終必然是個須要顧及當時所有客觀情況的事實及程度問題，難以單憑個別投訴的出現一錘定音。

「合理性」分析須以音樂表達乃基本人權為前提

身處建築物之內唱歌，客觀上是否足以構成明理之人（例如香港警隊）即使明白音樂表達屬於基本人權，仍無法忍受的「煩擾」，相信是非自有公論。

當被指的「噪音」是來自歌手音樂表演，甚至音樂當中含有政治表達成分，上述合理性的法律分析就更須多一分考慮。儘管在《Step In案》中，時任終審法院常任法官包致金斷言「播奏響亮音樂並非基本權利或自由，法律亦沒有使播奏響亮音樂凌駕於人們可合理地期待享有的和平與安寧之上」[12]，但畢竟正如布爵士（其判決亦獲終審法院其他四位法官同意）指出，「合理 ... 容忍」的概念，是透過限制發出噪音者的自由來調整對聽者的保護[13]。換言之，法律管制噪音，歸根究底是嘗試在個人權利及公眾、社會利益之間取得平衡[14]。

借鑒經典終審法院案例《楊美雲訴香港特別行政區》[15]，法庭須運用「互諒互讓法則（the law of give and take）」，調解緩和各方利益可能互有的衝突：一般而言，「… 個別情況是否超出合理的範圍，乃屬事實和程度的問題，並須視乎所有情況而定，包括[有關行為]的範圍和持續時間、發生的時間和地點、作出有關行為的目的等」。然而，假如有關的行為「牽涉一項獲憲法保障的權利」，則合理性絕不能被狹義地界定，「必須承認和充分重視《基本法》對該項權利賦予的保障」，以避免「憲法權利被貶低或令市民行使憲法權利的能力遭受不當的減損。」[16]基於《楊美雲案》，時任高等法院原訟法庭法官李瀚良在《香港特別行政區訴黃宗成》一案[17]中即裁定，《基本法》第34條與《經濟、社會與文化權利的國際公約》第15(1)(a)條所保障的參與文化生活及活動的人權，其保障無疑延伸至奏玩音樂；所以在考慮被告未經警方許可在公眾街道奏玩樂器的行為是否合理時，同樣必須「著重地考慮參與文化活動的權利」。

《楊美雲案》奠定的另一重要法律原則，是警務人員賴以行使執法權力的「合理懷疑」，其建基的事實「必須與罪行的關鍵元素有關」[18]。尤其是當罪行的必要元素包含對行為合理性的評估時，執法人員必須合理地懷疑被指犯罪者行為的性質、程度和持續時間超出合理範圍的程度[19]。換言之，警方須明確具體地證明曾將憲法權利或「任何可顯示示威者不合理地行使該項權利的事實」納入考慮，其行動方為合法及正當地執行職務[20]。

何韻詩舉行音樂會之時，筆者不在現場，難以得知當時實際聲量如何，或在場警務人員決定行使警權，查閱並記錄市民身份證的詳細思路。然而，在香港日間的市區，身處建築物之內唱歌，客觀上是否足以構成明理之人（例如香港警隊）即使明白音樂表達屬於基本人權，仍無法忍受的「煩擾」，相信是非自有公論。

[註1] （未經彙編，HCMA 313/2015，2015年7月17日）。

[註2] （未經彙編，HCMA 1229/2004，2004年12月31日）。

[3] 《Woo Carrie案》第13段。

[4] 《Woo Carrie案》第1段。

[5] [2011] 5 HKLRD 792; [2011] 5 HKLRD 799 第30段。

[6] 《陳愛珍案》第35段。

[7] 《陳愛珍案》第32段。

[8] 《陳愛珍案》第32段。

[9] 參見《香港特別行政區訴胡紹寅》（未經彙編，HCMA 602/2013，2013年12月2日）第10段（時任高等法院原訟法庭法官潘敏琦語）; 《香港特別行政區訴戎智傑》（未經彙編， HCMA 27/2014，2014年8月26日）第21段（高等法院原訟法庭法官張慧玲語）。另參見法庭考慮了多於一名證人有關「煩擾」的證供，從而實質上避免依賴一人的主觀感受定罪的案例：《香港特別行政區訴江發熙》（未經彙編，HCMA 325/2012，2012年8月31日）第10段（時任高等法院原訟法庭暫委法官陳慶偉語）；《鄭大麒案》第15段。

[10] (2005) 8 HKCFAR 113第44段。

[11] 《Step In Ltd案》第44-45段。

[12] 《Step In案》第2段。

[13] 《Step In案》第45段。

[14] 如參見《Francis v Chief of Police》 [1973] AC 761一案，其中樞密院司法委員會指出只有當用以演講的擴音器聲量達到「不能忍受的強度（unbearable intensity）」，始可予以禁止或處罰。

[15] (2005) 8 HKCFAR 137第43段

[16] 《楊美雲案》第44段。

[17] （未經彙編，HCMA 92/2015，2015年9月15日）第12、36段。

[18] 《楊美雲案》第102段。

[19] 《楊美雲案》第103段。

[20] 《楊美雲案》第106、112段。