評論｜解殖批判如何從法治出發：讀《在夾縫中抵抗》

在後2019的時代，政治審訊成為新香港的日常風景。從動輒得咎的暴動罪到關押無期的國家安全案審判，舊日街頭或者議會政治抗爭概念全然失效。除了默默支持的寫信師和旁聽師，還有記錄相關案件的媒體和組織之外，公民社會已然在「由治入興」的時代化整為零。當枕戈待旦卻不知如何施力時，或者可回過來反問，到底在今天還應該如何理解法庭和法治的價值和角色呢？

故人黎恩灝是倫敦亞非學院博士，現為美國喬治城大學亞洲法中心香港法學人 。他素來關心法律和解殖在香港的關係，且筆耕不斷。而黎兄新作《在夾縫中抵抗》的重要地方，在於突顯法庭空間和操作的政治意義，也便是說，法庭和政治審訊如何可以被「再政治解讀」(re-politicize)，成為抗爭舞台的延伸。

畢竟在傳統論述上，每每討論公民抗爭時都是聚焦在街頭上的政治活動，而法庭往往被視為中性的法治審判場所。作為法律程序操作的一部份，一切的政治理念都不得不化約成法律空間可容許的證據或理由。因此，自辯時發表政治演說會被制止，或者辯方的發言空間必須符合「求情」的程序之類。換句話說，政治和法庭(若不稱作法治)，似乎是相當疏隔的舞台，後者往往被先入為主地理解為是追求公義和真相、不偏不倚的舞台，跟政治的多元、講究意識形態紛爭理應天南地北。

《在夾縫中抵抗：從比較觀點看香港的依法治國與司法抗爭》

作者： 黎恩灝

出版社：春山出版

出版日期：2024/01

因此，黎參照許多當前學界或者法律先賢的著作，參照各地的法律實踐經驗，重新詮釋法庭的政治意涵，以一種批判性的閱讀，重新理解法律和審判的意義。若然我們不再毫無保留地接受所謂西方法治觀，即法庭是「中立、不偏不倚、尋求公義的場所」(頁206)，那麼我們還可以如何通過法律或法庭來進行持續的政治抗爭呢？當中的潛力與局限又是甚麼呢？對於當前政治審訊日漸平常的香港而言，又有甚麼啟示呢？這些都是《在夾縫中抵抗》嘗試回應的問題，也帶有極重要的時代意義。

其中重要的地方至少有三點。一是點明了法庭抗爭作為政治抗爭的延伸，而不純然是行禮如儀的程序規範；二是法庭抗爭預設的法治觀念，是帶有道德政治的規範式的，因此以法達義既是對法制的要求，也是法庭抗爭背後的道德信念；三是法庭抗爭具有普遍性的，不管是在普通法地區的殖民地法庭，還是在美國的審判現場，且其有助轉型正義的重要作用是廣受認可。這些都是《在夾縫中抵抗》帶給讀者的重要啟示。這對於華文世界繼續思考解殖法學的議題是極為有益。

筆者不是法律界出身，因此相比起來，筆者會更在意在這種批判法學的討論，如何產生了政治法學的新框架，以至是對政治之概念的重新想像。特別是放在解殖／再殖的脈絡下，呼喚著甚麼樣的新政法視野，《在夾縫中抵抗》打開了甚麼新的討論方向。

法治的概念

關於政治與法治之概念重構問題，便得回到《在夾縫中抵抗》頭兩章的討論，也便是從殖民法制到威瑪共和的「雙重國家」討論中，理解歐美傳統法治觀在香港脈絡的落差，從而打破法治作為中立分權之神話想像，這才使得最後三章，即關於如何在法庭和法律秩序抗爭的部份變得合理而有必要。那麼到底黎兄如何理解殖民地的法治觀呢？這法治觀背後的政治理念，以及其衍生的政治－法律的批判框架又是否完備呢？

「法治」(The Rule of Law）這個政治觀念人言人殊，黎兄在著作提出了一正面一反面的定義。

反面定義是將法治定義在人治之相反，人治代表著「當權的個人（獨裁者）或集體（執政集團／黨）可以自由、任意地行使權力而不受任何制約。即使國有國法，在人治社會中，領導總在法律之上，法律亦只是當權者的管治工具，沒有「天子與庶民同罪」的幻想。」(頁41) 與此相反的是，法治意味著人人平等，政府被限權，且法律秩序應當具有充足獨立性，能夠不受立法和行政機關所支配或干預。

至於正面意義，則是理解法治不單作為某種程序上的要求(formality)，且是帶有實質的價值體現。這也是黎兄借用香港法學家戴耀庭的講法，談論法治目的「可以是促進一社會以至一國的政治、司法公義，甚至是經濟、文化公義：透過立法，要求政府積極分配資源，保障公民的經濟、社會、文化權利，是依法達義的表現。」(頁42)這也是為何他會將一國之法治觀，跟國際人權公約或者國際法之中所包含的政治經濟和文化社會人權價值連結在一起，視之為法治所應當追求的目的。

在這基礎上，黎兄也觸及到另一個法律的面向，即法律在主權者命令以外，作為跟人類文化生活的關係。他借用學者羅森(Lawrence Rosen)的想法，認為法律本為不同社會的文化規範與合法性價值系統的體現，同時又可以通過法律移植帶來某種移風易俗的政治文化效果，所以從立法到執法，再到守法和抗爭，都充滿了價值文化上的承繼與角力。在這點上，黎兄特別點出在法律的移風易俗功效上，「殖民主義正是一例。」（頁36）
但可惜的是，黎兄沒有在這兒繼續對殖民法律秩序進行詰問。其實羅森在《法律作為文化》(Law as Culture: An Invitation)一書中，有更深入地討論殖民主義如何通過法律，限制與剝奪原住民之權益，或者建立有利殖民者累積田地產業的法律體系，或者阻礙當地習俗發展出有礙於殖民者管治的操作之類。

換句話說，法律與權力之關係，無法通過簡單的文化和教育，中性地說明討論。當中牽涉到各種隱性與顯性的權力和暴力，尤其是在殖民體制的法律秩序之中。一如羅森所言，這其實不是新鮮事，不論早在羅馬帝國殖民大半的地中海，或者法國諾曼人攻佔英國，都是用相似方式來恩威並施，即一方面通過法律的暴力，同時通過法律實行的文化教育來馴化被統治者，從而使得殖民秩序得以長治久安，由治入興。

法治與殖民性

法治論的吊詭（一）：主權立法之必要性？

更深入一點看，這兒牽涉到殖民性和法治之間的複雜關係，也是整本書的核心關懷所在。我會從殖民性和主權的拉扯中理解《在夾縫中抵抗》的幾個概念區別，藉此窺看法治論的吊詭地方。

法治論的主要敵人之一是人治觀，也便是指少數管治者能夠以自身意志立法，且凌駕在法律之上，有違於人人平等之價值。這講法部份是回應著德國法學界在三、四十年代興起的主權法治觀，尤其以施密特(Carl Schmitt)作為代表。關於主權法治觀，黎兄則借用了德國另一位法學家法蘭克 (Ernst Fraenkel)的講法，以「雙重國家論」(Dual State)來理解。簡單來說，雙重國家意指，國家法律政治秩序由特權國家(prerogative state)和規範國家(normative state)兩者共同組成，「特權國家和規範國家的分別，在於前者握有政治領域之內的一切事權，後者則獲賦予外於政治，例如私產、企業自主、勞資關係等管轄權。」（頁55）因此，前者可以決定哪些領域屬於日常管轄權，交由後者判決。而前者則可以繞開正常法律秩序，以政治特權來處理例外情況。

如果套用施密特的用詞，便是日常性(normalcy)和例外狀態(state of exception)之別，而主權者則可以決定誰屬於後者，應該用非常手段如戒嚴或者反恐來處理。關於施密特的憲政主權觀，拙作《主權在民論》第二章已有詳述，不再累贅。但《在夾縫中抵抗》沒有再進一步探究主權和法治的概念關係，大概因為主體若體現在一人或少數精英手上，這或會觸及到上述的法治負面意義，即變成了人治的風險。試想想當前香港關於國家安全的法律爭議，國家安全的威脅是由誰來定義的呢？或者當年台灣白色恐怖時期，匪諜又是誰來判斷呢？

然而，法蘭克也認為「政府的緊急權力本來和法治體制不必然有衝突，畢竟在十九至二十世紀，不少國家的憲法均列明國家「例外主義」下的法律體制與法律文化宣布緊急狀態的權力，是用來應付人權自由受到侵犯、重建憲制秩序和法治、並在恢復法治後就停用的非常手段。」(頁57)這當然也是施密特在《憲法理論》(Verfassungslehre)中強調的要旨，特別是關於主權對法制人權實行的重要性。

但按照某種殖民與主權對立之思維，承繼自威瑪共和國法律體系的納粹，以自身立法程序極權化，但基於其不受作為殖民地而存在(有別於十九世紀印度或者九七前的香港)，而且是獲得國際聯盟承認的主權國家(1933年年底自行退出)，那麼其自行所立之法來體現自身政治意志，算不算是法治精神的展現？

這是法治觀第一個吊詭地方，即法治和主權的關係。法治國度是否可以基於「健全法制」，自我立法成為威權或極權國家，體現某種公民的集體政治意志(先不論政治意志超然性的爭議)？黎兄或會如書中所言，法治必須建基在人人平等的位置上，這是法治與人治的關鍵分野，若然主權者的立法破壞了人人平等的法制原則，則其不再屬於法治國家。

但退一萬步看，人人平等即使放在歐亞的不少民主地方，其實都是十分奇幻的概念。不論是歐洲的英國、比利時、西班牙、丹麥、挪威、瑞典、盧森堡、列支敦士登和摩納哥，亞洲的日本、泰國，都仍然擁有皇室制度，以及一系列以皇室為本位，有利王室作為超然存在的法令。例如泰國的《冒犯君主法》，是近年的爭議所在之一；又如美國總統的刑事豁免權只有在任的幾年生效。但如英國皇室成員是享有諸多法律特權的，皇室的特權也是終身有效。刑不上王室的秩序至今仍然存在。我們可以問，這些國家又是否屬於法治國家的行列呢？那麼人人平等是否只適用於無權無勢之人，或者現實是有些人比其他人更平等呢？

另一方面，國家安全也成了現代國家的主權操作的體現，美國在911恐襲後所立的《愛國者法》(USA PATRIOT Act)，容許國家可以在反恐的前題下，擁有極大的權限，以至能凌駕在人權保障之上。國家安全成了現代世界的國家主權力量的變位，用上阿甘本的講法是將政治權力無限化，變成全球內戰(global civil war)的展現。這是所謂現代性的國家主權的發展，絕不是中國才有的現象，那麼法治觀應該如何應對主權者的角色和權力變化呢？

法治論的吊詭（二）：社會分配之重要性？

若然繼續追問下去，假使我們先預設主權的自我立法不是法治的首要因素，那麼主權移交後的香港，在2019年以前的那麼無完善民主體制的香港，算是法治地區嗎？雖知道，香港在近幾十年來，法治指數一直在世界前列，甚至比美國還要高，黎兄顯然不願意認可這個結論。因此他才要多番強調，法治需要達義，需要保障更多的政治權利，甚至是經濟社會權利，這也是我在上文所談，黎兄所定義的法治的正面意義。

為何法治不可以純粹指涉某種實證法制下的法律形式主義，不講求具體的政治價值，而是只求法治本身的內在價值呢？因為這類法治觀，正是呼應德國法學家凱爾森(Hans Kelsen)的法律實證主義觀，且被後世不少實行大陸法的國家奉為圭臬。但黎兄在著作中，意圖借法治觀進行道德批判，作為他對殖民秩序，以至當前威權政治秩序的回應方式。

因此，他在著作中論及，香港在殖民地時代高舉的所謂法治觀，實質是移植英國專門治理「熟蕃」而設的法紀(law and order)制度，即視法律秩序作為管治的工具，旨在維持著當前的社會穩定，而守法者只是來自五湖四海之過客，既不是公民，也沒有立法之責任。而法律制度的專業中立，為的是服務吸引外商來港經貿，因為「對外資來說，公平的法制、獨立的法庭、廉潔的法官、高效的司法機構，已提供足夠誘因來港通商。」（頁72）而主權移交之後，中國政府試圖將這些因素視作為「雙重國家」中的規範國家而加以保存，然後劃出政治空間來打理公民社會和參政權利，體現特權國家的主權權力所在。因此，黎兄認為法紀秩序仍然持續至今，所以即使香港算是脫離了名義上的殖民狀態，但仍然不屬於法治地區的行列。

為何主權的移交改變了殖民狀態，卻沒有帶來應有的主權權力或者法治改變呢？為何黎兄認為法紀仍然是當前香港的政法秩序呢？若然從解殖批判的角度看，香港的法政秩序似乎遠未能開始解殖，《基本法》以某種「殖民傳承」方式保持了英殖制度(頁83)，甚至陷入了另一種的威權狀態，即政治愈發高壓，公民議政和言論表達空間愈發收窄，政體的民主化呈現倒退現象。黎兄的著作沒有再深究下去，畢竟再寫便超出了法治討論，進入到政治評論的空間。

這兒需要申明兩點。首先黎兄提出的正面定義，即以實質政治文化價值來定義法治體制，內容上是相當含糊。到底應該保障幾多權利才算是法治國家，書中並無太多的陳述。其二也更是重要的是，這種類凱恩斯主義式的法治國家觀，十分容易在現實中找到許多反例。因為即使在當前國際法提倡諸多的政治經濟與文化社會價值，但這是實證法當道的世界，國際法並沒有在地的法律有效性，必須倚靠國家自身立法保障才能有效落實。而在新自由主義的世代，許多所謂先進國家的福利制度都是十分差勁，富有如美國政府(同時也是全球負債最多的國家)，其醫療房屋福利跟基建運輸之差劣是舉世知名，公民因為無錢買醫保而失去看醫生權利者並不是少數。在貧富差距極為巨大的現代資本主義社會，還算得上是有法治體制嗎？這似乎是黎兄可加以補充的地方。

因此，第二個法治觀之吊詭地方，在於法治觀之人權福利保障，跟其是否民主化或者殖民化未必有必然關係。回看納粹的例子，威瑪共和時代也是通貨膨脹極為巨大，德國貨幣變廢紙的年代，而納粹上台後，的確能夠有效進行資源分配，通貨膨脹受到國家經濟調配而得到有效控制，平民物質生活水平也普遍提升。這種國家資本主義所帶來的經濟奇蹟並不是少見之事，不論是東亞的小四龍，還是中國改革開放帶來的經濟增長，都使得平民享有的福利大為改善。在新自由主義的世代，社會福利由私人市場主理，社會文化權利漸成富有者的特權，以達義為本的法治世界，會否隨著民主經濟倒退而衰落呢？

殖民性，或者資本商品秩序的宰制

這些吊詭情況的出現，歸根究底可能是殖民性(coloniality)在上述的法治批判中似有還無，如幽靈般時現時隱。當中的原因在於黎兄的著作並未進一步探尋瞭解殖民性和法治的可能關係。為何帝國需要殖民，以及為何國家需要法治，兩者可能彼此相關，甚至是一體兩面的問題。早在古代的雅典，我們今日每每嚮往其公民生活，享有高度完善的公投民主和法庭判決秩序，堪稱西方民主和法律體制的先驅。但這種所謂文明秩序是建基在高度剩餘的生產力剝削下，才能使雅典擁有巨大經濟力量，資助公民長期參與法庭和政治立法工作。這既預設了奴隸制度，也倚賴帝國軍事力量對地中海無數雅典殖民地的高壓支配，動輒以屠城作為反抗的後果。當然這古代之法制，立法和法庭不分，算不上是符合今天的法治標準。

法學家安東尼·安吉(Antony Anghie) 在名作《帝國主義、主權和國際法的形成》(Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law)中便仔細談論到十九世紀國際法秩序的形成，文明和法治觀的誕生，本質上也是西方要擴張資本主義的工具。帝國通過國際法限制主權國家的成立標準，要求它們建立穩健的法制秩序和憲政制度，以便妥善保障外資在當地的財產權和資本流動自由，西方才會接納其作為現代國家，賦予其現代國家的主權權益。至於主權國家對資源擁有權和財富自主，已是全球南方數十年解殖獨立浪潮的爭取結果。

這當然是基於國際現代世界的政經競爭，任何無法將資本市場最大化的國家，將會在國力競賽中落敗，成為帝國下被支配的對象。因此，國家之擴張，必然要將國家力量伸至國土之外。而為了確保跨國企業能打入外國市場，以至能壟斷當地市場，相應的法規秩序和保障是必須要的。因此，國家現代化等同於加入西方金融商業世界，以個人財產權的法人概念重塑整個國家原有的社會文化秩序，不然便是排拒在文明世界之外，成為國際社會的例外場所。滿清政府長期面對的域外管轄權(extraterritorial jurisdiction)和不平等條約，也是由此而生。借用另一位批判法學家Turan Kayaoğlu所言，這可理解為「法律帝國主義」(legal imperialism)，即以國際法之文明法治名義，行帝國主義之實。

因此，若然我們理解殖民秩序作為帝國中心(metropole)跨國地生產的市場商品秩序，這包括要把殖民地的資源商品化，殖民地的人力市場化，而且通過剝奪(dispossess)作為原始資本累積的話，那麼殖民性便是象徵著帝國公民的邊界之外，以次等公民人口的身份被市場利益定義一切價值的邏輯。因此，香港在殖民地的年代(1842-1997)，固然一切都是為了服務帝國宗主國的福祉，早期作為帝國的東亞前哨，後來作為工商轉口與金融大都會，為的都是服務著大英帝國的帝國人口，其存在之主要目的都是令大英金融資本秩序受惠。

而香港在主權移交後，黎兄借用了瓊斯(Carol Jones)的「殖民承繼」觀點，自然也是基於香港在後殖民時代，仍然陷入在相似的殖民性角色之中，也便是為了類宗主國的人口利益而服務，而這服務都是僅限於帝國的經濟掠奪，而不是文化政治上的充權與實踐。而中共的以法治國論，自然是舊酒新瓶的內部殖民體系，通過掠奪和無產化來保持運作的集權操作方式。

新可能？

雖然提出了兩點法治論的吊詭之處，但這篇書評自然不是希望全盤挑戰或者推翻《在夾縫中抵抗》書中對於法治理論與法庭抗爭理論的價值，或者對今天香港威權化社會的重要啟示。相反，這些討論的重要在於闡述，法治觀的反思離不開殖民體制，以至殖民所連結的政治經濟結構和主權國際秩序。若套用加拿大國際理論學者羅伯特​​．考克斯(Robert Cox)對於批判理論(critical theory)和傳統解題理論（problem-solving theories）的區別，前者更強調揭示權力的動態關係與秩序形成，且在揭露其中歷史社會脈絡時尋求新的可能。如何在後殖民／再殖民的香港時空下，批判地理解和思考法治理論，燃起更豐富的社會政法想像和討論，正是黎兄新作的重要地方。

在這背景下我們可以接下來問的是，黎兄的人權法治觀如何能夠在意識到殖民性的政治經濟宰制關係上，避免擺盪在中國與歐美的帝國資本主義秩序，從而使「法治」能夠成為全新的批判力量，讓香港或台灣點亮解殖批判法學的新可能呢？這或者也呼應了黎兄著作末端所提之問題之一，如何「從地緣政治經濟分析威權法治」（頁264）？

拙文篇幅有限，無法更仔細地探討這個大哉問。但這是具劃時代意義的問題，希望拙文能拋磚引玉，讓更多有志之士能共同探尋。