評論｜當「大白」遭遇《憲法》——上海疫情中的法治假面

疫情之下，上海經濟與民生停擺至今，已是民怨沸騰。作為中國最發達的城市，上海拥有領先全國文化程度和法律意識的市民。於是，上海市的嚴苛封禁措施便不可避免地引發了對中國嚴厲防控措施合法性的質疑。

「緊急狀態」之問

由於普通的防疫人員並不具備強制執法能力，與防疫人員一樣身著「大白」防護服的公安警察便成為執行防控政策主要的暴力力量。

與疫情在上海爆發初期政府無需動用太多強制力、居民相對配合甚至打趣搞怪的現象形成對比，當快速解封已然無望，而當局又堅持清零、居民失去耐性時，防控措施就變得更為嚴苛和不近人情——從撬門入室「消殺」，到一人陽性全樓轉移，這些明顯違背科學常識和常理的作法激起了大範圍的反抗，當局必須越來越依賴暴力來執行其防控政策。而在這個過程中，由於普通的防疫人員並不具備強制執法能力，與防疫人員一樣身著「大白」防護服的公安警察便成為執行防控政策主要的暴力力量。

執法人員經常引用中國《治安管理處罰法》以及《傳染病防治法》。《治安管理處罰法》第五十條第一款的規定，該規定授權公安機關對「拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發佈的決定、命令的」行為進行罰款和拘留的處罰；《傳染病防治法》第三十九條規定「拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機關協助醫療機構採取強制隔離治療措施」。

針對這種情況，一篇據傳是華東政法大學童之偉教授所作的文章指出，《傳染病防治法》第三十九條授權公安機關進行的強制措施僅侷限於對病人、病原攜帶者和疑似病人進行「隔離治療」，並不包括對密切接觸者進行「醫學觀察」和「其他必要的預防措施」。而《治安管理處罰法》第五十條第一款基於「人民政府在緊急狀態情況下依法發佈的決定、命令」的規定看似更寬泛、對於執法機關更便利，但根據中國《憲法》第六十七條第二十一款和第八十九條第十六款的規定，宣布進入緊急狀態的權限屬於全國人大常委會和國務院，而非上海市地方政府。因為全國人大常委會和國務院並未宣布緊急狀態，上海市並未依法進入緊急狀態，因此公安機關並沒有在執行任何「緊急狀態情況下依法發佈的決定、命令」，也因此無權進行《治安管理處罰法》的執法行動。

此文傳開後，又傳出童之偉教授本人聲稱此文是在並不成熟的情況下流傳出來的，而站在政府一方的人士也提出了不同的觀點。一種觀點引述一些地方法規和下級法院的意見認為，《治安管理處罰法》所指的「緊急狀態情況」只是一種描述性概念，只要緊急事件發生且達到了危急的程度，「人民政府為確保人民群里利益和社會利益，就可以以決定、命令、通告等形式發佈對轄區內公民既有約束力的文件，違反相關決定、命令、通告的，公安機關就可以依據《治安管理處罰法》第50條第1款第1項予以治安管理處罰。」

然而這種說法缺乏法學常識。法律用語應當嚴肅嚴謹，何況是《憲法》所使用的法律語言。如果任何地方政府都可以認定「緊急狀態情況」而發布緊急狀態下的法令，那麼《憲法》下僅有全國人大常委會和國務院可以宣布緊急狀態的規定，便成為一紙空文，憲法的嚴肅性蕩然無存。此外，因為中國缺乏司法審查機制、地方性立法質量參差不齊，哪怕地方法規違反國家憲法和法律，也無法通過司法審查宣告無效及時得到糾正，因此該文引用地方法規和有限的低級法院判決，並無法證明中國法律的一般正確理解。

如果任何地方政府都可以認定「緊急狀態情況」而發布緊急狀態下的法令，那麼《憲法》下僅有全國人大常委會和國務院可以宣布緊急狀態的規定，便成為一紙空文。

更為專業的不同意見來自於中國政法大學的兩位學者林鴻潮、楊佩琳。他們承認，因為「緊急狀態」的高門檻，在沒有全國人大、國務院宣布進入緊急狀態的前提下，援引《治安管理處罰法》第五十條第一款確實在形式上法律依據不足。但他們同時指出，中國法律下的「緊急狀態」的概念來自於之前憲法中的「戒嚴」。2004年的憲法修正案將「戒嚴」制度修改為「緊急狀態」制度，所以2005通過的《治安管理處罰法》，也包含了第五十條第一款對「拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發佈的決定、命令」行為給予治安處罰的條款。

但林、楊二位認為，立法機關的初衷是將《治安管理處罰法》第五十條第一款的「緊急狀態」與當時起草中的《緊急狀態法（草案）》相銜接，而後者對「緊急狀態」的定義是比較寬泛的。只是，《緊急狀態法（草案）》未能按原樣成為法律，而是被修改為《突發事件應對法》得以通過。在立法過程中，《突發事件應對法》將原本《緊急狀態法（草案）》中的「緊急狀態」重新表述為各種程度的「突發事件」，而同時將「緊急狀態」侷限於門檻更高的、更為接近《憲法》下緊急狀態的概念範圍。所以，林、楊二位認為，應這一變化，《治安管理處罰法》的「拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發佈的決定、命令的」表述原本應當被修改為「拒不執行人民政府在處置重大、特別重大突發事件時依法發佈的決定、命令」，但因為各種原因未進行修訂，造成了法律上的錯位。

司法審查的缺失

沒有抽象審查，就意味著立法和行政機關就可以隨意地解釋憲法和法律來達到自己眼下的目的、肆意擴張自己的權限。

無論在這場論爭當中持何種觀點，不難看出，比起法治國家，在這種涉及政治權力的法律問題上，中國並沒有足夠多、足夠權威的司法實踐可供研究討論。在法治國家，憲法和行政法訴訟有著高度發達的實踐和學理。這得益於法律制度允許甚至在某種意義上鼓勵受到違憲違法行為傷害的公民對政府提起訴訟，通過司法審查宣告立法、行政法規或行政行為無效。

而反觀中國，由於《行政訴訟法》只允許對個案中的具體行政行為進行審查（即「具體審查」），也就是說司法機關只能審查政府的具體執行是否違反了法律和行政規章，而不能對法律和行政規章本身的合憲性、合法性和合理性進行審查（即「抽象審查」），司法機關的審查權限非常有限。對《治安管理處罰法》第五十條的問題正是如此，因為涉及公安機關的執法權力，司法機關並沒有多少進行深入的辨析和解釋的實例。道理很簡單：若是深入探討《治安管理處罰法》第五十條的「緊急狀態」與憲法的關係，則不可避免涉及對《治安管理處罰法》和「人民政府在緊急狀態情況下依法發佈的決定、命令」的抽象審查，也不可避免觸及政府和公安機關的權力問題這條高壓線，而這正是中國法院不能做也不願意做的。在這種情況下，學者也只能依靠自己的邏輯推理空談。

誠然，司法審查是否必要，在西方法治國家也不是毫無爭議的問題。司法審查，特別是以法官終身制為基礎的美式司法審查，常常面臨所謂的「反多數難題」，即，非民選的司法機關是否有權威推翻多數選民選出的立法與行政機關所做出的決定。當然，中國的立法與行政機關原本就不是自由公正的選舉產生（中共自稱為另一種「民主」模式），因此遠未到討論這個問題的地步。但這一點先姑且不論，憲政與法治本來就意味著法律需要對政治權力（包括民主權力）形成制約，確保一時一事的政治決定不會超越對政府的授權、侵犯人民的基本權利。而指望作出政治決定的立法和行政機關自己制約自己，顯然效果是有限的。平時並不參與政治過程與政治決策且講求穩定性（stability）與一致性（consistency）的法院，在法治國家能夠是一股獨立的力量，便成了「制約日常政治」這一工作的自然之選。因此，即便是司法審查傳統沒有那麼深厚的大陸法系國家，法院對立法和行政法規的抽象審查也早已是憲政常識的一部分。

另一方面，在法治國家，由於司法系統可以進行抽象審查、判決法律法規無效，立法機關和政府早在制定法律法規的階段就會更加注重合憲、合法，畢竟耗費政治資本和能量通過的法律，如果被法院認定違憲違法而無效，立法機關和政府也將顏面掃地。所以，即便不是所有的法律都通過法院審查，司法審查的存在本身就是對立法的制約。立法機關和政府在制定法律和行政規章的時候就必須能夠明確回答諸如「比例原則」等法律原則下一些至關重要的原則性問題——比如，法律必須有「正當目的」，法律所採取的措施必須與正當目的之間有合理聯繫和必要性，且採取的目標和達成的措施必須成比例。在這些標準下，即便防疫是一個「正當目的」，諸如大規模消殺、撲滅寵物、全樓轉移等舉措，是否缺乏科學根據且遠遠超出必要範圍，是政府在立法制定這些政策規定之前就必須明確回答的問題。

而沒有抽象審查，就意味著立法和行政機關就可以隨意地解釋憲法和法律來達到自己眼下的目的、肆意擴張自己的權限。中國各地政府和公安機關援引《治安管理處罰法》，以執行緊急狀態下的決定、命令的名義強力推行防疫政策，正是這種情況。僅僅基於所謂「實質」上的合理性就忽略法律的明文規定，是無法與法治的基本原則相容的，但是因為沒有抽象審查，地方政府可以隨意宣布自己的命令和規章是「緊急狀態」下的舉措，適用《治安管理處罰法》來用警察暴力機關威逼民眾就範。

因此，當上海民眾根據法律來質疑政府作出各種強制措施的「權限」時，在政府眼裡甚至連「紙老虎」「擋箭牌」都算不上——即便法院嚴格依照法律判案，也不能回答政府的「權限」這樣一個抽象的問題，政府對自己「權限」的主張即便違反了憲法和法律，也是無法被法院阻止的。民眾基於憲法和法律主張，不會得到任何的回應，只會是上海寂靜的夜空中隨風即逝的呼喊。

不受法律制約的政治，必將重演悲劇

疫情下的法治之問所反映出的最根本的問題還是，在中國，法律無法對政治權力整體進行制約。用更直白的話來說，黨的政治權力，仍然是凌駕於憲法和法律之上的。

然而，如果修訂了《憲法》和《行政訴訟法》、賦予法院進行抽象審查的權力，問題真的就解決了嗎？答案顯然是悲觀的。即便現有法律授權法院對政府具體行政行為進行「具體審查」，法院在涉及政府執法權力等方面仍舊小心翼翼。當政府及獲其授權的「志願者」超越了寫在紙面上的防控措施時，顯然構成了應當受到法院審查的、違反法律和規章的具體行政行為。然而因為過度防控而無法就醫、失去親人和愛貓愛犬、家中財物被毀的人，能指望從法院那裡獲得禁制令阻止這些行為、或者哪怕只是事後得到補償嗎？

瞭解當下中國政治現實的人，恐怕不會對這個問題抱有任何樂觀。所以，在涉及政府權力的案件裡，如果法院甚至無法在低層次的具體審查中有所作為，即便法院在理論上有權進行更高層次的抽象審查，也無法在現實中指望中國的法院對防控執法實進行更有力的規範。

而如果有朝一日中國人大真的按照林、楊二位學者的提議，將《治安管理處罰法》第五十條第一款中的「緊急狀態」改為「重大、特別重大突發事件」，解決了法律技術上的用詞錯位問題，在下次遇到疫情或是其他重大事件時，政府現在的所作所為就都會變成「合法」的，民眾連議論政府、警察是否違反《治安管理處罰法》的機會都沒有了。

所以，疫情下的法治之問所反映出的最根本的問題還是，在中國，法律無法對政治權力整體進行制約。用更直白的話來說，黨的政治權力，仍然是凌駕於憲法和法律之上的。筆者在《黨旗下的天秤——中國「法治」的政治邏輯》一文中詳細論述過，中共企圖通過論證「法是黨的主張和人民意願的統一體現，黨領導人民制定憲法法律，黨領導人民實施憲法法律」，來避免回答「黨大還是法大」的問題，但無論是說黨與法治是統一的、還是説中國「法治」是黨領導下的法治，其內核依然是在講「黨就是法律」、是在論證黨（實質上是中共中央）對於憲法和法律有絕對的支配地位，所以即使具體黨員和下級組織要遵守黨中央領導下制定的法律，代表黨的意志的黨中央高層政治決斷仍然不受任何來自憲法和法律的約束——黨比法大，是不爭的事實。

將「動態清零」上升到「黨的性質和宗旨」的政治路線方針，討論抗疫策略就很可能成為對黨的「性質和宗旨」的質疑，變更策略就成了損害黨的威信的事情。這樣就扼殺了根據需要靈活調整政策的空間，無異於自絕後路。

5月5日，當世界各國已經逐步走向開放而上海經濟民生停擺陷入巨大爭議時，中共卻在常委會上高調宣布「實踐證明，我們的防控方針是由黨的性質和宗旨決定的，我們的防控政策是經得起歷史檢驗的，我們的防控措施是科學有效的」，嚴厲要求「毫不動搖堅『動態清零』總方針，堅決同一切歪曲、懷疑、否定我國防疫方針政策的言行作鬥爭」。將「動態清零」上升到「黨的性質和宗旨」的政治路線方針，討論抗疫策略就很可能成為對黨的「性質和宗旨」的質疑，變更策略就成了損害黨的威信的事情。這樣就扼殺了根據需要靈活調整政策的空間，無異於自絕後路。可見，中國的防疫政策早已不是關於防疫，而成為一個對於黨而言是「大是大非」的政治問題。指望平時都無法制約政治權力的憲法、法律、司法機關在這種重大政治問題上能做任何事情，無異於癡人說夢。

疫情也許終究有一日會過去，但當舉國上下沈浸在「偉大勝利」的歡慶中之時，顯然當局不會反思其對權力的運用是否需要制約。甚至幾乎可以肯定，恰恰相反，有了這次被民眾引用法律有理有據反駁的經驗，當局會更加感受到通過修改法律或者頒布「解釋」擴大警察權力的必要，讓民眾無法再引用法律來反抗政府措施。畢竟，拿著錘子的人不但看什麼都像釘子，而且在嚐到權力甜頭之後，只會想要塊頭更大、錘頭更硬、砸起來更爽的錘子。下次疫情來臨之時，上海的悲劇，一定會再重演。只是到那時，也許不會還有空間讓民眾拿著法律對公安警察的行為說三道四。